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卢继高、鲁仲平、吴树忠非法经营、销售假药案 其他出版物

【全文】【法宝引证码】CLI.C.2113158

卢继高、鲁仲平、吴树忠非法经营、销售假药案
—销售假药罪的未遂状态认定问题



  关键词:销售假药;社会危害性;法益;行为犯;犯罪未遂
  [裁判要点]
  销售假药罪属于犯罪既遂形态中的行为犯,行为犯虽然以法定犯罪行为的完成或实施作为既遂标志,但该法定犯罪行为存在未遂状态。犯罪分子为销售而购进假药,尚未销售的情况应认定为销售假药罪的既遂。
  [相关法条]
  《中华人民共和国刑法》第一百四十一条 生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
  本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
  [案例索引]
  一审:北京市丰台区人民法院(2011)丰刑初字第1354号(2011年8月25日)
  [基本案情]
  公诉机关:北京市丰台区人民检察院
  被告人:卢继高
  被告人:鲁仲平
  被告人:吴树忠
  2010年9月至2010年11月间,被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠在北京市丰台区云岗北区东里35号楼西单元3号、本市丰台区云岗北区东里28楼4单元5号,在无任何药品经营许可的情况下,利用网络发布信息,以快递邮寄的方式对外销售“二十味肉豆蔻丸”,销售金额共计人民币8.998万元。2010年11月间,被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠伙同朱艾娥(另案处理),在上述地点,将无名水丸贴上“二十味肉豆蔻丸”标签后,利用网络发布信息,以快递邮寄的方式进行销售。后被查获,当场起获“二十味肉豆蔻丸”16瓶、无名水丸2500瓶,经北京市药品监督管理局鉴定“二十味肉豆蔻丸”为真药,上述无名水丸均为假药,足以严重危害人体健康。
  被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠对上述事实均无异议。被告人卢继高的辩护人认为:被告人卢继高主观恶性较小,所销售的药品未造成任何严重后果,社会危害性不大;被告人卢继高系初犯、偶犯,认罪态度较好,有悔罪表现。建议法庭对卢继高从轻处罚。被告人鲁仲平的辩护人认为:被告人鲁仲平在共同犯罪中起次要、辅助作用,应认定从犯;部分假药被查封,不会造成危害社会的后果;被告人鲁仲平认罪态度较好。建议法庭对鲁仲平从轻处罚。本案在审理过程中存在的争议焦点是对于起获的无名水丸2500瓶,经鉴定为假药,但其尚未销售,是否应认定为销售假药罪的未遂。
  [裁判结果]
  北京市丰台区人民法院于2011年8月25日作出(2011)丰刑初字第1354号刑事判决:一、被告人卢继高犯非法经营罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币一万元,犯销售假药罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币一万元;决定执行有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币二万元;二、被告人鲁仲平犯非法经营罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币七千元,犯销售假药罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币七千元;决定执行有期徒刑十一个月,并处罚金人民币一万四千元;三、被告人吴树忠犯非法经营罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币七千元,犯销售假药罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币七千元;决定执行有期徒刑一年,并处罚金人民币一万四千元;四、已起获作案工具手机一部、电脑一台,均予以没收。宣判后,当事人均未上诉,判决已发生法律效力。
  [裁判理由]
  一审法院认为:
  1.案件中没有证据能够证实被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠等人2010年9月至2010年11月间销售的“二十味肉豆蔻丸”系假药,且在犯罪地点起获的“二十味肉豆蔻”经鉴定为真药,三被告人的供述也相互印证证实三人最初销售真药,后为获得更大的利益而改为销售假药,因此对已经销售的药品不能按销售假药罪处理。根据《


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