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【期刊名称】 《政法论坛》
北宋建隆“折杖法”辨析
【作者】 薛梅卿【分类】 中国法制史
【期刊年份】 1983年【期号】 3
【页码】 87
【全文】法宝引证码CLI.A.113643    
  北宋初建,太祖赵匡胤定“折杖法”,并正式列入建隆四年颁行的《宋刑统》《名例律》“五刑门”内。“折杖”(即《宋刑统》五刑中的“决脊或臀杖”)究属什么性质,作何解释,学术界一直有分歧。散见在法学辞典、专著、教科书和文章中的论点,主要有“附加刑”之说和“代用刑”之说。现仅就这两种说法,试加考察、辨析,期能对宋初法制状况的了解有所裨益。
  (一)
  宋代开国之初,正刑定罪,全依唐代法律规范,并参用五代的刑律统类。《建隆重详定刑统》(简称《宋刑统》)就是在此基础上编定的宋朝第一部法典。考察其命名和体例,唐宣宗时的《大中刑律统类》和五代后唐的《同光刑律统类》、后周的《显德刑统》等对它都有直接影响,而其篇目和律文、律疏则完全照录《唐律疏议》(永徽律疏),间有些微变异。其中五刑制度也沿袭《唐律》的笞、杖、徒、流、死五种各等,不同的是,又采用“折杖之制”,规定除死刑以外,流、徒、杖、笞四刑都按等折杖(流刑有配役)。
  关于这种“折杖法”的解释,谨举数例:
  1935年商务印书馆《法律大辞书》“杖”条:“宋之杖刑,一依唐制,惟另有附加刑耳。”“笞”条:“宋律之笞刑,亦仍唐朝之旧,并有附加刑。”(徒、流刑照录《宋刑统》该法全文)
  1973年台湾省正中书局《中国法制史概要》“历代刑名考”:“宋之杖刑同于隋唐分为五等之数,其犯流徒者附加脊杖二十至三十(三十应为十三一引者注),宋刑折杖之法,依律本笞五十者折减为臀杖十下,杖一百者折减为臀杖二十,均以通行杖行之。”“宋代徒刑亦分五等。……惟附加脊杖。”[1]
  1980年上海辞书出版社《法学词典》“杖”条:“宋时杖刑,沿袭唐制,另有附加刑”。“徒”条:“宋与唐同,有附加刑(决脊杖)”。“笞”条:“宋律笞刑沿袭唐律,但有附加刑”。
  法史学界前辈陈顾远先生所著的《中国法制史》(1934年商务印书馆出版)一书完整详细地概括了“附加刑”之说。该书《刑名》一章:“宋杖刑五等与隋唐同,但其异与唐者,则有折杖法。流、徒附加脊杖十三至二十;杖、答亦分别附加臀杖七至二十;皆折杖之数也。”又说:“折杖者按律行杖而减折,……故与唐宣宗杖之抵折又微不同。”并加注释:“如依律本笞五十者,折减为臀杖十下,杖一百者折减为臀杖二十,且一以通行杖行之。……故宋自折杖法定后,自徒以上则为一种附加刑之折减,自杖以下则为本刑之折减也。”
  细加琢磨,以上“附加刑”的说法,不外有三种解释:一是折杖法各刑规定的“决脊(臀)杖”刑都是附加刑;一是仅提流、徒两刑的“决杖”是附加刑,而对杖、笞刑的“决杖”则不作定论,一是认为流、徒有附加刑,杖笞则是“折减”为杖刑。陈顾远先生的解说较早,似为各家之源,具有代表性。
  1978年群众出版社《宋史刑法志注释》一书和有的《中国法制史》教材所持的观点则是“代用刑”说。《注释》在前言“关于折杖法和配法”一节中明确简要地提出:“折杖法的折杖,并不是附加刑,而是笞、杖、徒、流各刑的代用刑。……详细的说,就是依折杖法原有笞和杖罪的刑一律用臀杖,杖的数目显奢减少了;原有徒罪的刑用脊杖,杖后即行释放,不再命服劳役(所谓“徒罪决而不役”,等于以杖代徒);原有流罪的刑用脊杖,杖后加役流配役三年,其余流刑一律配役一年,所谓配役,即命罪犯服劳役,并不远流。”而且列表予以说明。
  按上述两种说法来看,在答、杖两刑行杖数目即“折减”数这一点上还有相近之处,其他方面则迥然不同。因此,关于宋初的折杖法,就很有进一步探讨的必要。
  (二)
  宋朝的徒、流刑确有“附加”(按古代的刑罚种类并无主刑、附加刑之分,为了说明方便,暂且援用此名词)杖邢的。如《宋刑统》规定:“诸部曲、奴婢……殴主之周亲及外祖父母者绞,已伤者皆斩。……”议曰:“……过失杀者减殴罪二等,合徒三年加杖二百,过失伤者又减一等,合徒二年半加杖一百八十。”[2]这是唐律条文和疏议的翻版。按照唐律的五刑制度,只有赎铜而无附加刑,而该条文中出现的“徒三年加杖二百”和“徒二年半加杖一百八十”,无疑是徒刑附加杖刑。这正说明在情节较严重的特殊情况下和在司法实践中,唐朝也使用过主、附结合适用的刑罚的。宋《刑统》照抄这种刑罚规定,证明宋朝与唐一样也适用附加刑,但并非五刑刑制的常规内容。又如宋太祖承袭五代后晋天福始创的“刺配之法”,制定一种“决杖、黯面、流配”的刑罚,即“既杖其脊,又配其人,而且刺其面,是一人之身,一事之犯,而兼受三刑也。”[3]就是主刑、附加刑三刑合用的一种重刑。据《历代名臣奏议》载:“今刺配者先具徒流杖之刑,而更(黑+家,左右结构)刺,服役终身。其配远恶州军者,无复地里之限。”“其情罪尤重者,更为加杖刺配之法。”认为刺配刑要比前代加役流还重。[4]可见,刺配加杖刑,是对“情罪尤重者”、“坐特贷者”[5]的惩处,也就是宽恕死罪的特别规定。清沈家本说:“盖其制,将以宽死罪,合三为一,犹为生刑,端未为过。”[6]南宋洪迈认为是“减死一等”。[7]虽然这种徒流有附加刑,但仍然是属于五邢以外的特贷之刑,“宋人于今五刑之外,又为刺配之法。”[8]不能作为《宋刑统》规定的流、徒(或杖、笞)刑都有附加刑的佐证。
  至于笞杖的更定、折合,也并非独出宋太祖。到宋徽宗时还出现过两次。一次是大观二年(公元1108年)更定笞法:“自今并以小杖行决,笞十为五,二十为七,三十为八,四十为十五,五十为二十,不以大杖比折,永为定制。”[9]这是改变笞刑的执行,用大小杖比折的办法。另一次是重和元年(公元1118年)发布折减杖数诏令:“肉刑废而为杖笞,折杖之数,多寡不伦,民抵虑禁,伤及肌肤,宜约其数,以善天下。自今徒二年半杖九十者折十七,徒二年杖八十者十五,徒一年半杖七十者十三,徒一年杖六十者十二;笞五十者十,笞四十者八,笞三十者七,答二十者六,笞十者五。”[10]这是对于原有徒刑加杖刑的折减杖数和笞刑的折减数的统一规定。但是,这种笞杖的更定、折减,与《宋刑统》肯定下来的建隆“折杖法”的内容和性质都不吻合。
  很显然,所谓“刺配之法”、“更定笞法”等是不能和北宋建隆时期的“折杖法”相混淆的。那么,宋太祖建隆初创立的“折杖法”究竟是什么?“折杖法”的“折杖”究属何种性质的刑罚?
  首先,从《宋刑统》“折杖法”的原文加以考察。
  《宋刑统》卷一《名例律》“五刑门”在抄录唐律的答、杖、徒、流四刑各等和赎铜规定以及疏议的原文之后,附加一“臣等参详”条:“奉圣旨,徒流笞杖刑各应合该除、免、当、赎、上请外,据法书轻重等第用常行杖施行,令臣等详定可否奏闻,俾官吏之依凭,绝刑名之出人,立兹定制,始自圣朝。”宣下法司,颁行天下[11]。接着即公布另一种刑制:
  流刑 加役流决脊杖二十配役三年 流三千里决脊杖二十配役一年 流二千五百里决脊杖十八配役一年 流二千里决脊杖十七配役一年
  徒刑 徒三年决脊杖二十放 徒二年半决脊杖十八放 徒二年决脊杖十七放 徒一年半决脊杖十五放 徒一年决脊杖十三放
  杖刑 杖一百决臀杖二十放 杖九十决臀杖十八放 杖八十决臀杖十七放 杖七十决臀杖十五放 杖六十决臀杖十三放
  笞杖 笞五十决臀杖十下放 笞四十、三十决臀杖八下放 笞二十、一十决臀杖七下放[12]
  这就是“折杖法”的原文规定。各刑的规格划一、简明,均由两部分组成。从“加役流”到“笞二十、一十”各等是宋承唐制所保留下来的原有罪刑,也就是依律应决的本刑,各刑的后半部“决脊(臀)杖……”则是“折杖法”的特别规定,与唐律四刑显然不同,这也就是“附加刑”说和“代用刑”说分歧的焦点。
  众所周知,附加刑是指主刑以外附加适用的刑罚,也叫从刑。这种刑罚虽在单独行使时可以不作为附加刑而独立适用,但是在主、附刑一起适用时,则只能附属子主刑,也就是说,只有当它和主刑一起适用时,它才成为附加刑。更为重要的是,附加刑和主刑结合使用时绝无“折减”、“折代”之意,相反,较之单独适用主刑的惩罚更重。一般说,判处主刑再加附加刑,主要适用于犯罪性质或情节较严重,对社会危害较大的罪犯。如果说“折杖法”就是主刑与附加刑并处,那样就会出现以下几点矛盾:
  第一,如果说“决脊(臀)杖××”都是附加刑,那么前面的原刑必是主刑,主附并处即两刑或多刑相加。如“流三千里决脊杖二十配役一年”、“徒三年决脊杖二十放,、“杖一百决臀杖二十放”,就是规定判处远流三千里或徒三年、杖一百的主刑之外,再处附加刑“脊杖”或“臀杖”。照这样解释,这种刑制理应称为“加杖法”才对,为何却称做“折杖法”?
  第二,如果说“决脊(臂)杖”是附加刑,那么,对于主刑是杖刑、笞刑的,再处以“决脊(臀)杖”的附加刑,岂不是同一类刑罚的相加、并处?如“杖一百决臀杖二十放”,也就是要执行主刑杖完一百下之后,再处附加刑“脊杖”二十下。以杖刑附加杖刑,无异是杖刑的重复适用,增加杖责的数目而已。这种“附加刑”实属罕见。
  第三,“放”字作何解释?既然“决脊(臀)杖”是附加刑,那么在主刑、附加刑执行完毕后自然就应予释放。然而“折杖法”从徒刑以下,每等都有“决脊(臀)杖××放”的规定,这个“放”字岂不是画蛇添足?如“徒二年决脊杖十七放”、“笞五十决臀杖十下放”,若单独适用“徒二年”、“笞五十”,刑期一满或照数笞毕,自应释放;即使与附加刑“脊杖十七”、“臀杖十下”一起适用,那么在主、附刑全部执行完毕之后,也理应释放,这是任何一种刑制的常规,根本无须再标明一个“放”字,多此一字,只能造成法律逻辑和依法、执法上的混乱。显然,“折杖法”专加“放”字,其作用并不在于解释“附加刑”。
  第四,如果说“决脊(臀)杖”都是附加刑,前面各刑都是主刑,则笞、杖刑的“折减”也就失去意义。根据“折杖法”的原文规定,各刑格式前后完全一致、十分简明,这种统一的形式表明,从流到笞各刑的规定,要不全部是主、附刑一起适用,要不全部是原刑(本刑)用折减刑相代,不可能是:流、徒刑有附加刑,而杖、笞刑却为折减刑。因为,统一的“折杖法”体系里,同时出现两种性质、轻重标准截然不同的形制,是不可理解的。
  可见,以“附加刑”来解释“折杖”,似与《宋刑统》中“折杖法”的原意和内容有所抵悟。
  其实,所谓“折杖”,即折减杖数或折合为杖刑,“折”实有“折抵”、“折算”、“折代”的含义,并无“附加”的意思。以此来理解“折杖法”,当是名正理顺的。
  其一,从流刑到笞刑各等承袭唐律不变,都是所犯各罪而依律本应判决的原刑,依据“折杖法”的特别规定,一律折决“脊杖”或“臀杖”若干下代替原刑(加役流和流刑三等的配役年数,实际是因袭唐制的),不存在“附加”和“折减”出现于一法的矛盾,这就是宋太祖赵匡撤在赵宋王朝初定时所创用的一种变相减轻刑罚的制度——“折杖法”。
  其二,按照“折杖法”规定,流、徒刑较重,折以脊杖(杖责犯人背部,流刑还有配役),杖、笞刑较轻,折以臀杖(杖责犯人臀部)。流刑,脊杖之后,按等第配役(服劳役)三年到一年,不流徙远方;徒刑脊杖之后,不再服劳役。体现了折代中的区别原则。
  其三,根据“折杖法”,笞、杖刑折后的杖数比原刑减少、即用“二十”到“七下”臀杖代替原有的“杖一百”到“笞二十、一十”。自徒刑以下,照数杖完即行释放,不再有服劳役的邢期,不再有附加的刑

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