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【期刊名称】 《互联网法律通讯》
网络法律评论
【分类】 法理学【期刊年份】 2008年
【期号】 3【页码】 50
【全文】法宝引证码CLI.A.1181736    
  【编者按】
  网络的发展前所未有地拓展了我们的信息获取能力,使得我们每时每刻都被层出不穷的新闻热点所包围,《互联网法律通讯》的“主题研讨”和“网络法律评论”两个栏目长期致力于捕捉网络中有意义的热点问题,以法律思维的角度进行分析和评价。但是,另一方面,对于我国互联网法律相关的法律法规以及规范性文件体系本身进行审视、仔细地梳理和反思一下政府管制的框架、脉络和思路及其效果,也许是更有意义的工作。目前在香港大学法学院求学的胡凌先生有意在这个领域进行集中的研究,《通讯》的编辑在与他讨论的过程中一拍即合,决定由《通讯》来提供一个平台,从《通讯》第4卷第1期开始,在“网络法律评论”栏目为胡凌开辟一个专栏,对我国互联网管制体系进行分类梳理。
  数字版权保护的法律制度
  胡凌?
  本文试图对中国当下数字版权1的保护与管理制度中的几个主要问题进行简要梳理。一个基本的观点是,数字版权的保护可以根据实际情况通过不同的方式进行,例如,司法机关通过个案裁决保护版权人的利益,行政机关通过运动式执法集中打击盗版行为,版权人利用技术对数字作品的使用进行限制、防止非法复制传播,等等。就中国的现状而言,从既有制度与网络行为管理的对接来看,第二种方式仍然是最主要的方式;在某些领域(如搜索引擎和P2P),司法判决则起到了越来越重要的作用;而通过“数字权利管理系统”对作品本身的属性进行改造和保护,尚未成为影响公共利益的措施。
  因此总体而言,数字版权带来的挑战远未达到可能会对整个网络空间的架构进行重塑的程度,国家仍然在依靠传统治理手段和方针对网络传播行为进行治理。
  已经有相当多的中文文献对数字版权的原理和保护制度进行了深入研究和分析,2本文并不是要简单重复已有的结论,也不可能在这样小的篇幅内面面具到。我的讨论集中在作品的“复制和发行”行为上面,因为该项权利是版权中最原始也是最主要的部分,而且受到互联网的冲击也最为激烈。我将概括总结在中国影响数字作品复制发行的几项大的制度架构,特别是行政规管制度从线下到线上的变迁。另外需要注意的是,本文将针对除计算机软件以外的作品,主要是音像制品和文化出版物,软件版权的保护问题将另作专门讨论。
  一、版权法、作品管理与行政许可
  如果说近代中国的版权法是在“枪口下”产生的,3那么改革开放之后的版权法也多少带有这样的特征,例如1990年《著作权法》在事实上对外国人的作品提供了更多的保护。4随着市场经济的逐渐发展,出版体制的改革,5文化市场的逐渐繁荣,国内版权人对版权保护的需要也从无到有,越来越强烈。司法权逐渐分化发展,著作权案件数量逐年增长,还成立了专门的知识产权审判庭(民三庭)。从作者权利(稿酬、署名)的演化轨迹即可看出,不仅有关“权利”的观念悄然发生了巨大变化,该项权利的保护手段也逐渐从行政手段向司法手段转移。6
  版权中最重要的一项内容即为复制和发行权,它要求国家对非法复制和发行作品的行为进行禁止和惩罚,或者由私人通过民事诉讼维护作者的权利。7其中隐含的一个根本问题是:谁有能力控制作品防止盗版侵权?除了国家严格控制的诸多生产作品的渠道之外,技术和市场也是影响盗版行为的重要因素。当复制和传播的技术手段越高,成本越低,复制品的质量越高,市场需求量越大,主观预期被发现的概率越小,盗版就越有可能发生。正版生产和盗版生产的区别就不仅仅在于质量上的差别(技术可以抹平这个差别,以至于没有“真”“假”之分),更在于它们对进入合法市场的预期费用不同,后者在适当激励下更不愿意付费进入正版市场。
  首先来看国家控制的正版发行体系。为了有效控制不良内容,我国对音像影视出版等文化产业一直采取的是分口管理体制。音像、图书出版、8期刊、刘志刚:《电子版权的合理使用》,社会科学文献出版社2007年版。报纸、印刷分属不同的政府部门进行管理,无论是盗版还是不良信息均首先由各个不同的“口”进行管理约束,从出版到印刷到发行又是环环相套相互联系的。9这些制度作为中国文化产业发展的基本架构,成为作品复制权保护的基础和背景,即是说,这些合法复制文化产品的机构,也即“发行端点”或版权人和用户之间的“中间人”,一直受到行政力量的规管。尽管我国对文化产业逐渐引入市场竞争,进行了放开和改革,但仍然采取行政许可的方式保留着某种程度的控制。只有先控制了这些能够大规模传播的合法渠道,防止它们进行非法出版(它们最有能力和动机),才能去打击那些非法渠道的边缘盗版者。
  对图书出版行业来说,1997年和2001年国务院分别发布了新旧《出版管理条例》,从源头上禁止非法复制与传播:“从事出版物印刷或者复制业务的单位,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请,经审核许可,并依照国家有关规定到公安机关和工商行政管理部门办理相关手续后,方可从事出版物的印刷或者复制。未经许可并办理相关手续的,不得印刷报纸、期刊、图书,不得复制音像制品、电子出版物。”(第三十二条)印刷或者复制单位、发行单位不得印刷或者复制、发行侵犯他人著作权的出版物(无论是境内还是境外,境外出版物则需要进口)。否则将会受到严厉惩罚:“由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款,违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;侵犯他人合法权益的,依法承担民事责任。”(第五十五条)2008年新的《图书出版管理规定》进一步细化了上述规则。
  对音像制品行业来说,2002年开始施行的新的《音像制品管理条例》(取代了1994年的旧《条例》)对音像制品进行了类似的规定:“国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品,实行许可制度;未经许可,任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。”(第五条)第三十九条规定:“未经批准,擅自设立音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租、放映单位,擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售、出租、放映经营活动的,由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收违法经营的音像制品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备;违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处5万元以下的罚款。”而在此前新闻出版署发布的《音像制品复制管理办法》(1996年)则规定音像复制单位不得自行出版、复制、批发音像制品。
  对印刷行业来说,2001年《印刷业管理条例》也对盗印出版物的侵权行为进行了规定。(第三十四条)2003年《印刷品承印管理规定》同样规定不得擅自加印或留存原稿底片等。(第二十二条)而在此之前,从1983年起,印刷行业就经历了多次针对盗版和不良内容的清理整顿。10
  对影视行业来说,广电总局通过《广播电视管理条例》(1997年8月1日)和《电影管理条例》(2001年12月25日)确立了我国影视放映发行制度。规定广播电台和电视台由各级政府设立,对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动,不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。违者同样要受到严厉处罚。
  无论是复制出版还是销售印刷,上述法规都设定了行政许可,大幅度提高市场准入的门槛,这固然是出于对思想文化产品的内容进行控制的需要,在客观上也确立了源头上版权保护的秩序。11但国家并没有垄断印刷复制技术,随着复制技术水平的提高,复制成本不断下降,不断出现未经许可的非法出版物和盗版作品(如图书、影碟)及其非法发行渠道(如盗版书店、音像店)。1989年中央成立了“全国清理整顿书报刊领导小组”,到2002年改为“全国扫黄打非工作小组”。各级小组以及各个“口”的管理部门进行过多次专项行动,在全国范围内进行清理。12由于改革开放以来人们对精神文化的需求越来越多,在正规渠道无法满足人们需要的情况下(譬如在开办合法书店和音像店花费昂贵的地方,就更容易出现盗版书和影碟),非法产品也必然开始抢占市场份额。来自北大法宝
  《著作权法》则主要为私人寻求司法救济设定了规则。为执行《著作权法》,国家版权局也制定了《著作权行政处罚实施办法》(2003年7月24日),对同时损害公共利益的侵犯版权的行为的处罚进行了规定。13
  从一个国家的整体治理来看,除非出现大规模的侵权行为,需要政府出面减少个体私力救济的成本,14一般而言,国家需要做的是建立起有效维护权利的基本框架(如上述出版体制和明确的作者权利),减少交易费用,由存在争议的个体自行解决纠纷。因此,任何规管都不需要达到百分之百的完美,国家只要控制大的出版架构并及时提供充分的文化产品以满足消费者需要,就可以保证其规管的有效和正当。从80年代中期以来,正是由于原来的出版架构已经不能满足市场的需求,才在全国范围内出现大规模的盗版行为,以至于美国不断要求中国加大打击力度。正是在这个背景下,才出现了具有特色的行政运动式执法打击盗版行为。可以说,在众多“私权”中,国家对版权保护的投入和打击力度一直很大,远远超过了一般的侵权行为。
  因此从整体上看,国家是从正反两方面对作品的复制与发行进行控制的。一方面建立了正规的出版印刷发行制度,通过对它们的管理达到对大部分出版物的控制;另一方面,国家不断打击非法经营和印刷的行为,只要它们作为边缘活动存在,就不会真正威胁到正版市场和版权人的利益。15前者比较稳定,可以通过完善日常监管制度进行治理;后者行为则相对分散,需要付出比较大的行政成本。16这些作为公共物品的机制都降低了版权人寻求司法救济的成本,而他们在自己拥有盗版信息、诉讼收益超过成本的特殊情况下可以自己提起诉讼,解决国家信息不对称的问题。17
  二、互联网的挑战与数字版权法
  互联网的兴起对上述基本制度提出了挑战。一方面,无论是音乐、影视作品还是图书文字作品,一旦数字化,就可以很快传播到无数网络用户中去,版权人根本无法控制。传播者几乎不用付出任何成本即可将数字文件进行复制传播,质量几乎没有差别。这无疑将极大损害版权人的利益。每一台电脑都可以成为完美复制品的服务器,在P2P 技术产生以后就更是如此,它们取代了现实世界中的出版商和印刷厂,直接越过“中间人”向所有用户提供复制作品;但是他们并不受出版印刷法规的制约。18另一方面,线下的制度刚刚确立,远未臻于成熟完善,线上的活动就对其提出了新的挑战,原来分属不同管理部门的文化出版行为都可以数字化,那么在目前行政主导的管理体制下面,就需要进一步协调管理者的执法行为。下面我将简要说明我国法律对这个挑战的应对,网络空间中可能造成大规模侵犯版权的两项技术——搜索引擎和P2P——将在下面两节分析。
  数字版权法本质上并非要一味提供对权利人的保护,而是要在确保信息流通的情况下对网络环境中的版权和公共利益进行平衡。19对一般的内容服务提供商而言,面对海量的信息,不可能进行对所有作品都进行审查,否则会极大阻碍信息产业的发展。(但是专业性网站可能会有例外,如音乐搜索、在线视频和电子书网站。20)因此需要建立一种制度,由信息更充分的版权人发现侵权作品后向服务商发出通知要求删除该作品或断开链接,如果发布者不同意,还可以要求其恢复。这就是通称为“避风港”原则的“通知-删除”制度,是一种比较有效率的做法。我国的数字版权法就是一步步按照这个方向迈进的,这些源自于WIPO1996年两个互联网公约21的规定,最终体现在2006年5月18日公布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)中。
  早在1999年12月9日,国家版权局就发布了《关于制作数字化制品的著作权规定》(已废止),主要确认了将已有作品制成数字化制品,不论已有作品以何种形式表现和固定,都属于《著作权法》所称的复制行为;另外还规定了数字作品的集体管理制度。最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2000年11月22日公布以来,至今修订过两次,成为司法审判中最常用到的法律依据,其在《著作权法》修订之前就已经提出了有关网络服务商责任的规则。国家版权局和信息产业部于2005年4月29日发布了《互联网著作权行政保护办法》,初步规定了避风港制度。22另外,两高也在司法解释中确认了未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录音录像制品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为《刑法》规定的“复制发行”。23
  尽管法律要平等地保护所有的网络服务提供商,但它们之间是有差别的。比如点击率高人气兴盛的网站同人气稍差的网站相比,其传播信息的能力(包括传播非法复制作品)也许更强。但是从绝对数量来讲,无论网站大小,其处理的信息都远远超过了线下的出版商。作为网络信息聚合的场所,这样的规定是合适的。但是问题在于,在版权人提交侵权通知之前或同时,该作品可能已经被数个网站转载,而且还可能不断增加。给每一个网站发通知可能交易费用巨大,这时唯一的办法就是首先阻止更多的人发现并获取侵权作品,这就涉及到另一类专业服务商——搜索引擎。
  三、搜索引擎与链接
  搜索引擎对互联网发展的推动是巨大的,它能帮人们从海量的网络信息中找到有用的信息,甚至被认为是人类文明的一次革命,因为它建立起了“人类历史上最持久、最庞大、最具代表性的文化产物——人类意图数据库”,“在这个数据库中,可以发现人们的渴望、需求、向往和偏好;我们还可以对它们进行调用、归档、追踪和利用,以满足各种目的”。24但是用户也可以方便地找到散布在网络各处的盗版音乐作品、影视作品以及其他享有著作权的作品。25这种情况下,首先作为查找工具的搜索引擎网站自然面临着承担责任的风险,一个出于直觉的理由就是:它们提供了对侵权作品的链接。那么究竟在何种情况下链接服务和搜索引擎需要为用户搜索下载侵权作品承担责任?又该承担何种责任?自从2004年4月第一起相关诉讼在北京出现后,4年来一共发生了十余起。由于北京是信息产业比较发达的地区,这些诉讼均发生在北京。然而由于初审法院各有不同,加之期间颁布了《信息网络传播权保护条例》,以至于这些案例未能形成稳定的规则。但是这并不妨碍我们进行具体考察,详见下表。
  表一:链接责任案例一览26
  

┌────┬─────┬─────┬───────┬──────────────┐
  │时间  │案件名称 │审理法  │案由与争议焦点│判决结果与理由       │
  │    │     │院    │       │              │
  ├────┼─────┼─────┼───────┼──────────────┤
  │2004年4 │正东诉悦 │北京市  │通过网络链接的│(1)被告的链接行为不是提供链 │
  │月23日 │博一审  │一中院  │方式向公众传播│路通道服务,而是直接参与了相│
  │    │     │     │涉案作品是否构│关信息的加工处理,并对加工处│
  │    │     │     │成侵权    │理后的信息通过异站进行深层次│
  │    │     │     │       │的链接。(2)被告作为商业性专│
  │    │     │     │       │业音乐网站,负有严格的注意义│
  │    │     │     │       │务,因疏于对链接资源合法性进│
  │    │     │     │       │行合理审查,主观上有过错。(│
  │    │     │     │       │3)客观上侵犯了被告的信息网络│
  │    │     │     │       │传             │
  └────┴─────┴─────┴───────┴──────────────┘

  
  
  

┌────┬─────┬─────┬───────┬──────────────┐
  │    │     │     │       │播权。(4)被告败诉,停止侵权│
  │    │     │     │       │,赔偿损失         │
  ├────┼─────┼─────┼───────┼──────────────┤
  │2004年4 │新力诉悦 │北京市  │同上     │同上            │
  │月23日 │博一审  │一中院  │       │              │
  ├────┼─────┼─────┼───────┼──────────────┤
  │2004年12│正东诉悦 │北京市  │同上,被下载内│(1)原被告所提供服务本质上依 │
  │月2   │博二审  │高级法  │容构成侵权是认│然属于链接通道服务,在其服务│
  │日   │     │院    │定原被告是否构│器上没有复制、向公众传播被链│
  │    │     │     │成侵权的前提 │接的录音制品,不属于网络传播│
  │    │     │     │       │。             │
  │    │     │     │       │(2)原被告客观上参与、帮助了 │
  │    │     │     │       │被链接网站实施侵权行为。(3)│
  │    │     │     │       │侵害了原原告的合法权益。(4)│
  │    │     │     │       │原被告有能力对被链接信息的合│
  │    │     │     │       │法性进行逐条甄别,有能力注意│
  │    │     │     │       │到被链接信息的合法性,而且作│
  │    │     │     │       │为商业性专业性音乐网站,负有│
  │    │     │     │       │更高的注意义务,具有主观过错│
  │    │     │     │       │。             │
  │    │     │     │       │(5)维持原判。        │
  ├────┼─────┼─────┼───────┼──────────────┤
  │2004年12│新力诉悦 │北京市  │同上     │(1)原被告的服务起到了直接向 │
  │月2   │博二审  │高级法  │       │用户提供涉案歌曲下载的作用和│
  │日   │     │院    │       │效果,与把涉案歌曲的档案文件│
  │    │     │     │       │储存在其自身服务器中从事下载│
  │    │     │     │       │没有任何区别,自己却可以节省│
  │    │     │     │       │大量的服务器硬盘资源。(2)实│
  │    │     │     │       │质上是将他人网站上的信息当成│
  │    │     │     │       │自己的信息在网络上向用户提供│
  │    │     │     │       │的行为,侵害了原告的信息网络│
  │    │     │     │       │传播权。(3)原被告有能力对被│
  │    │     │     │       │链接信息的合法性进行逐条甄另│
  │    │     │     │       │IJ,有能力注意到被链接信息的│
  │    │     │     │       │合法性,而且作为商业性专业性│
  │    │     │     │       │音乐网站,负有更高的注意义务│
  │    │     │     │       │,具有主观过错。(4)维持原判│
  │    │     │     │       │。             │
  ├────┴─────┴─────┴───────┴──────────────┤
  │2005年5月30日《网络著作权行政保护办法》正式实施                │
  ├───────────────────────────────────────┤
  │2005年6月2日《最高人民法院(2005)民三他字第2号批复》27            │
  ├────┬─────┬─────┬───────┬──────────────┤
  │2005年9 │步升诉百 │北京市  │搜索引擎是否构│(1)区分了“搜索结果目录分类 │
  │月16日 │度一审  │海淀法  │成侵权    │”与“直接利用MP3营利”的行 │
  │    │     │院    │       │为,前者属于搜索引擎正常服务│
  │    │     │     │       │范围,后者不属于。(2)在未能│
  │    │     │     │       │明确相关MP3文件的合法来源、 │
  │    │     │     │       │未经原告许可的情况下,被告行│
  │    │     │     │       │为             │
  └────┴─────┴─────┴───────┴──────────────┘

  
  
  

┌────┬─────┬─────┬───────┬──────────────┐
  │    │     │     │       │阻碍了原告在国际互联网上传播│
  │    │     │     │       │其录音制品,应属侵权。(3)被│
  │    │     │     │       │告败诉,停止侵权,赔偿损失。│
  ├────┼─────┼─────┼───────┼──────────────┤
  │2006年11│IFPI诉百度│北京市  │同上     │(1)搜索引擎服务对搜索内容的 │
  │月17  │一审   │一中院  │       │合法性不具有预见性、识别性、│
  │日   │     │     │       │控制性,没有主观过错。(2)被│
  │    │     │     │       │告的“视听”功能是被告展现其│
  │    │     │     │       │音频数据格式文件搜索结果一种│
  │    │     │     │       │方式,“下载”并非由原告网站│
  │    │     │     │       │提供,本质上由其他网站提供,│
  │    │     │     │       │因此并未侵权。(3)原告未尽到│
  │    │     │     │       │通知义务。(4)原告败诉。  │
  ├────┼─────┼─────┼───────┼──────────────┤
  │2006年12│步升诉百 │北京市  │同上     │因原原告考虑到上一案件的结果│
  │月19  │度二审  │一中院  │       │,最后法院调解结案。    │
  │日   │     │     │       │              │
  ├────┴─────┴─────┴───────┴─────────────


  ······

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【注释】                                                                                                     
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