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国际借贷中的消极担保、浮动担保及其在中国之法律效力
【作者】 刘剑文【写作年份】 2002
【文献分类】 国际经济法
【全文】法宝引证码CLI.A.02627    
国际借贷中的消极担保、浮动担保及其在中国之法律效力

刘剑文



     在国际借贷中,贷款人为了确保其安全收回本息,通常要设定担保。虽然担保的形式多样,但从法理上可将之分为积极担保与消极担保、固定担保与浮动担保等。随着中国对外开放政策的进一步深化,中方当事人作为借贷合同的借款人或贷款人,参与国际借贷的机会愈来愈多。处理国际借贷关系,可能是适用中国法,有时尽管适用外国法,但中国的法律亦可能对当事人的权益产生影响,如中国法之强行性规定,公共秩序保留,不动产所在地法之适用等。对固定担保与积极担保,尽管各国立法内容各异,但相同之处多于差异之处,故在此不加论及。在中国,消极担保与浮动担保,显然未作为法定担保形式归入《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),其他相关法律对之亦缺乏明确规范。在经济国际化、贸易全球化、法律保护跨国化之今日,探讨这两种担保形式在中国之法律效力,对促进中国社会主义市场经济下担保法律制度之完善及与国际接轨,显得日益重要。  
 一、消极担保  
 国际借贷中的消极担保(Negative  Pledge),是指借款人向贷款人保证,在其偿清贷款前,不得在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。在国际借贷法律实践中,消极担保可单独运用,其多见于国际金融组织之贷款;消极担保亦可与其他担保方式并用,国际商贷担保则属此类情形。  
 消极担保的典型约定是:在贷款偿还前,借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权。其功能主要是保证贷款人行使其要求借款人偿还贷款的权利不致于被排列于没有担保物权的其他债权人的权利之后;防止借款人以同一财产和收益设立多重物担保,以保证先受物权担保债权人优先受偿权;间接地限制借款人过度举债。〔1〕据此,消极担保具有以下法律特征:  
 1消极担保的设立,贷款人不以取得优先权为目的,而是为了保证其债权不次于有担保权益的其他债权人的权利。故区别于抵押、质押等积极担保形式。〔2〕  
 2消极担保的设立,对于借款人现有的财产和贷款偿还前取得的财产都具有约束力,即以借款人自己的全部财产为标的设定担保。这与保证人以其财产为第三人负连带责任而设立的保证形式相异。  
 3消极担保在其有效期内一般不影响借款人依法处分其财产的权利(但为他人提供担保者除外)。可见,实际上,消极担保所涉及标的物之范围经常处于变动之中。  
 4消极担保并不排斥贷款人为了自身利益而自行设定积极担保形式,即贷款人常将消极担保归入混合担保中并重使用。〔3〕那么,消极担保的适用范围有多大呢?各国贷款人的做法不一,概言之,主要有两类:其一,消极担保有时不仅限制借款人自身设立的物权担保,而且也限制第三方(如借款人的子公司)利用借款人财产或自己的财产所提供的物权担保,甚至限制第三方为借款人提供的保证。有些消极担保的限制范围还扩及非由借款人设立,而不是因法律的适用所引起的担保,如留置权,但这种限制往往得不到法院的承认。其二,对贷款合同或担保合同生效前后借款人所设立的物权担保作区别对待。消极担保效力不涉及贷款合同生效之前已设立的物权担保,但有些国家认为消极担保具有追溯力。  

打遮阳伞就显得很娘


 应当指出的是,在实践中,时常出现这样一个问题,即借款人在设立消极担保后,又将其财产设立了抵押,那么,消极担保债权人与抵押权人能否平等受偿借款人之财产呢?由于消极担保贷款人无法要求借款人将拟作为抵押标的物提前公示,故消极担保的效力在很大程度上取决于借款人的诚信。如果借款人未将存在消极担保条款的事实告知抵押权人,尽管消极担保条款订立在先,也难以对抗善意的抵押权人,换言之,消极担保债权人无法请求享有与抵押权人平等受偿权。反之,如果抵押权人确知在其抵押权设定之前已有消极担保条款之存在,则抵押权人非善意,故消极担保债权人应有权请求与抵押权人就抵押标的物平等受偿。  
 二、浮动担保  
 浮动担保(Floating  Charges),又称浮动抵押(Floating  Mortgage),日本法上称之为企业担保,〔4〕是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证,于约定事件发生时,担保标的物的价值才能确定的法律形式。这种担保方式诞生于19世纪的英国,其后在一些国家得到普及。在国际借贷法律实践中,这种担保方式一般不被政府或国际金融组织所采用,但在国际商贷特别是项目融资中当事人时有采用。据此,浮动担保具有以下法律特征:  
 1担保标的物可以是现有的财产,也可以是将来取得的财产,即可以是动产,也可以是不动产,或将来的收益。已设有固定担保的财产之外的全部财产或某类财产亦可作为浮动担保。这意味着,如果借款人违约,贷款人或其任命的财产管理人(Receiver)就有权接管借款人设押范围的任何财产。浮动担保涉及财产的范围与消极担保几乎相同,不过消极担保之目的在于阻止设立有利于其他债权人的担保,而浮动担保属在借款人财产上设定的积极担保,以便取得优先权。〔5〕  
 2担保标的物之形态与价值处在不断变动之中,如货币资本可转化为生产资本,生产资


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