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论法律的法规创造力
【作者】 王贵松【写作年份】 2017
【文献分类】 法理学
【关键词】 行政法规;行政立法;民主正当性;一般性规范
【全文】法宝引证码CLI.A.0102104    
论法律的法规创造力

王贵松


【摘要】立法机关与行政机关在立法上的权限分配是一个经典课题,不同的宪法体制可能有不同的解答。在行政机关缺乏民主正当性、且定位为立法机关的执行机关时,不宜承认其可以直接依据宪法制定法规范。法律的法规创造力原则主张,凡含有法规(法律事项)者,均由法律创造。随着立法机关地位的强化,法律事项的范围也在扩大,法规的界定亦随之扩张。从我国宪法而言,应将一般性规范作为判断法律事项的标准。国务院只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规,或者在法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规。如此,方能在人大制度之下理顺法律与行政立法之间的关系,维护发端于人民主权的自上而下的法秩序。
【关键词】行政法规;行政立法;民主正当性;一般性规范

  

  行政立法的必要性固然已为世界各国的理论和实践所承认,但对于行政立法与议会立法之间的权限分配、对于行政立法是否需要以法律为根据,学理上聚讼纷纷。作为依法律行政原理的三大原则之一,[1]“法律的法规创造力”原则不仅关涉法律、法规等基础概念的理解,[2]更关乎立法机关与行政机关之间的权限分配,包含着在立法与行政关系中对分权与民主的理解方式。我国自清末民初自德国、日本吸纳这一原理,而现如今该原理在中国却已悄无声息。重新接续这一段历史,在人大立法权相对孱弱的当下中国、特别是对于理解宪法89条第1项的“根据宪法和法律”制定行政法规、对于在行政立法日益扩张的背景下维护法秩序的统一性和民主性而言,却具有强烈的现实意义。

  一、法律的法规创造力原则的内涵与价值离婚不离婚是人家自己的事

  自近代法治国家以来,如何处理立法机关与行政机关之间的关系始终是一项重要课题。“在没有保障议会固定权能的宪法规范的地方,一直普遍存在着行政制定的法规;绝对主义向宪政国家的转变过程也不明朗清晰。当议会获取稳定的宪法地位时,人们就会寻找立法权与行政权之间的界限,一方面在基本权利的层面上——只能以法律形式(Gesetzesform)干预‘自由和财产’;另一方面在区分‘持久的’立法和‘变化的’行政活动中,换言之,在一般与特殊的对立矛盾中进行寻找。”[3]

  (一)法律的法规创造力的内涵

  德国行政法学之父奥托·迈耶(OttoMayer,1846-1924)首次将法治(法律的支配)原理体系化为三大原则,即法律的法规创造力、法律保留与法律优位。其中的法律的法规创造力便是对法律支配直接内容的阐发。迈耶认为,合宪性法律的最重要特征在于法律的内在拘束力,亦即在法规中宣告拘束的能力。所谓法律的法规创造力(RechtssatzschaffendeKraftdesGesetzes),是指一切法规均应由法律来创造。其中,所谓法规(Rechtssatz),是指由一般性标准显示构成要件,对符合构成要件的所有人就什么是法所作的规定。依据宪法,它是以前应经议会协赞后由君主发布、现在仅由议会发布的法律的特有能力。国家意志的其他表现形式在性质上本来并不具有创造法规的能力。这种能力并不是通过法律保留才开始有的观念。迈耶主张,法规在行政关系中具有双重拘束力,一方面是对外效果,规定人民相对于公权力应为、可为之事,另一方面是对内效果,为国家机关应依法行事的法定拘束奠定基础。迈耶将自己的逻辑植根于自由主义的权力分立理论,同时使将国家与私人的关系理解为一种法律关系成为可能。[4]

  对于法律的法规创造力原则的独立价值、及其与法律保留之间的关系,理论上存在一定争议。在迈耶的法律支配理论中,法律的法规创造力与法律保留相互独立。迈耶对两个原则的区分是以其对立法与行政的区别、进而是以命令(行政立法)与处分的区别为背景的。迈耶理解的立法是抽象的一般性规范,而行政则是具体的个别处理;前者体现为法律,后者体现为行政行为。法律的法规创造力适用于一般性规范,法律保留适用于行政的个别行为。法规均由法律创造,而行政却并非概由法律保留,只有侵害私人的自由和财产时才需要法律的依据(侵害保留说)。在不需要法律保留的领域,行政只要不违反法律便是自由的。另外,对行政立法的授权不同于对行政行为的授权。赋予行政立法的权限是法律的特别之力(法规创造力)的产物。行政立法相对于行政行为在数量上并非多数,但从法治国的观点等来看,行政立法是行政行为的上级。对行政立法的授权优先,能通过行政立法进行规范时,不允许作出行政行为。[5]也就是说,在一般性规范得到遵守时,即不必作出个别处理,“垂法而治”。

  而安许茨(G.Anschütz,1867-1948)则认为,不论是抽象的规定还是个别的行为,行政对个人自由的一切限制均要有法律的授权。他似将迈耶所谓法律的法规创造力原则统合于法律保留之下。[6]也就是说,法律保留之中既有对个别行为的法律保留,也有对制定规范的法律保留。而这种理解也正是迈耶所批判的对象。安许茨的理解,无法显示出立法(一般性规范)与行政(个别处理)的差异,同时也让一个原则包含了两种不同的逻辑和范围。即便后来法律保留的范围扩张,也并不意味着法律的法规创造力原则失去了独立价值。有学者认为,在制定法规应由议会垄断这一点上,法律的法规创造力与法律保留原则重合,因而现在不能承认论及


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