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土地使用权及建筑抵押实操指引
【作者】 王隆彬【写作年份】 2016
【文献分类】 物权【关键词】 土地使用权;建筑;抵押
【全文】法宝引证码CLI.A.095427    
土地使用权及建筑抵押实操指引

王隆彬


【摘要】依法被查封、扣押、监管的财产以及法律、行政法规规定不得抵押的其他财产,不得抵押。对于容易判断和掌握的不得抵押的财产,本文不作探讨。本文仅就在抵押实践中有一定争议的问题进行探讨。
【关键词】土地使用权;建筑;抵押

  

   一、审核抵押物是否属于法定的不可抵押财产

   依据《物权法》第一百八十四条之规定,土地所有权,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(但法律规定可以抵押的除外),学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施,所有权、使用权不明或者有争议的财产,依法被查封、扣押、监管的财产以及法律、行政法规规定不得抵押的其他财产,不得抵押。对于容易判断和掌握的不得抵押的财产,本文不作探讨。本文仅就在抵押实践中有一定争议的问题进行探讨。

   (一)社会公益设施的内涵和外延

   哪些财产属于教育设施、医疗卫生设施,容易理解和判断。但其他社会公益设施具体包括哪些财产,法律没有也不可能以列举的方式穷尽所有。《公益事业捐赠法》对公益事业的定义为,包括非营利的四项事项,救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的事业;教育、科学、文化、卫生、体育事业;环境保护、社会公共设施建设事业;促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。法律对公益事业的定义有助于准确把握和理解其他社会公益设施的外延和内涵。通常而言,社会公益设施,包括不以营利为目的的图书馆、科技馆、博物馆、美术馆、文化宫、敬老院、福利院、军供站等等。

   (二)私立学校、幼儿园、医院的教育、医疗卫生设施不得设定抵押

   《民办教育促进法》第3条规定:民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分。《医疗机构管理条例》规定:医疗机构应当以救死扶伤、防治治病、为公民的健康服务为宗旨。因此,学校和医疗机构无论是公立还是私立,在立法上都定义为社会公益事业。另外,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会也曾作出《对关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》的答复(法工办发[ 2009]231号)。该答复认为,私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院,只是投资渠道上的不同,其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院中的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施,按照《物权法》第一百八十四条

爱法律,有未来

规定,不得抵押。

   据此,我们认为,按目前的法律规定,私立学校、幼儿园、医院的教育、医疗卫生设施设定不得设定抵押。

   特别指出的是,如果不是公益为目的的事业单位,而是营利性性质的事业单位(即事业单位企业化管理性质)则不受前述限制,可以用非公益设施为自己以及为他人提供担保。

   (三)以公益为目的的事业单位、社会团体以社会公益设施以外的财产设定抵押的限制

   最高人民法院《担保法解释》第五十三条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。”依据该司法解释之规定,以公益为目的的事业单位、社会团体以社会公益设施以外的财产设定抵押的,应符合两个条件。第一,只能为自身债务设定抵押,不得为第三人债务设定抵押;第二,只能以社会公益设施以外的财产设定抵押。比如,宾馆(招待所)、商店、生产基地等财产设定抵押。

   但也应请注意到,物权法只规定社会公益设施不得设定抵押,但没有规定公益团体的社会公益设施以外的财产不可以设定抵押。物权法也没有规定公益团体的社会公益设施以外的财产只能为自身债务设定抵押、不得为第三人债务设定抵押。所以,从法理上来讲,公益团体以社会公益设施以外的财产,可以为自身债务设定抵押,也可以为第三人债务设定抵押。但考虑到最高院目前尚未就物权法担保物权作出司法解释,没有对《担保法解释》第五十三条进行修正,我们认为,以公益团体社会公益设施以外的财产为第三人债务设定抵押的,存在一定的法律风险,抵押权人应慎重对待该类抵押物。

   (四)关于国家机关的房屋能否抵押

   对于国家机关的房屋能否设定抵押,我们认为,应区分房屋的不同用途而作不同处理。对于国家机关的办公用房,由于该房屋系国家机关行使行政职权、管理职能的场所,属于公益性财产,依法不得抵押。对此,理论界和司法实践中基本上没有太大争议。但对于国家机关的非公益性财产和经营性资产(比如,国家机关开办的酒店、宾馆等)是否可以抵押,存在一定的争议。

   《担保法》第八条规定:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。我们认为,担保法只是规定国家机关不得为保证人,但没有规定国家机关不得提供抵押,而保证担保和抵押担保是两种不同的担保形式。《担保法司法解释》第三条规定:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的


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