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德国行政判断余地的司法审查
【作者】 张福广【写作年份】 2017
【文献分类】 行政法学
【关键词】 判断余地;不确定概念;基本权利;审查密度;类型化
【全文】法宝引证码CLI.A.098814    
德国行政判断余地的司法审查

张福广


【摘要】行政判断余地作为行政机关最终决定权的一种,在德国理论与实务界已经广获认可。行政判断余地理论仍处于发展状态,其认定标准已经从单一标准走向综合标准,相关的司法判决也不断作出调整,在行政功能发挥、权利保护、法院监控能力等方面找寻平衡点。从德国联邦行政法院、宪法法院的判决入手,分析司法机关对于行政判断余地的审查范围、认定标准、审查密度,斟酌既已成型的认定标准类推扩展适用的可行性,从而研读其类型化所面临的瓶颈,判断行政判断余地的未来发展趋势,以期对我国相关领域的司法实务操作提供一种参考。
【关键词】判断余地;不确定概念;基本权利;审查密度;类型化

  
  作为行政自主性组成部分的行政判断余地,其实质乃是行政与司法的权力划分问题,是最终决定权的归属问题。以法治国的建设为目标、以公民主观权利保护为宗旨的德国司法将以何种方式、何等标准、何等密度认定并审查作为行政自由评断空间的判断余地,如何做到既能遏止行政的专断恣意,又不影响行政功能最佳限度的发挥,其间分寸的拿捏、权力的微妙平衡、权利保护的恰到好处,特别能够考验司法机关的专业功底。
  一、行政判断余地与不确定概念
  (一)判断余地
  1.理论简介
  对行政判断余地(Beurteilungsspielraum)及其审查的研究无论是在理论建构方面还是在司法实践中都具有重要意义。实际上,关于不确定法律概念只接受有限司法审查的思想早在19世纪末就已经出现在奥地利,特纳(Tezner)主张对需要价值填充的不确定概念的司法审查仅限于其解释是否“思维逻辑合理正当”。[1]20世纪50年代中期,巴霍夫(Bachof)从法律规范的构成结构(条件式结构)出发,以不确定法律概念为突破口,适应实践需要提出了与效果裁量独立并行的行政判断余地学说,并获得其他学者响应,相继出现了“可接受理由论”、“评估特权论”、“规范授权论”、“功能优势论”、“功能边界论”等一系列判断余地正当化的视角,[2]作为支撑判断余地理论的理由。从此判断余地与效果裁量两种裁量形式分离,打破了德国传统上不确定概念接受全面司法审查的局面。总括而言,判断余地意指行政机关对法律规则构成要件、特别是其中的不确定性法律概念进行具体化、确定化而拥有的自由活动空间,被视为行政机关基于其自主性而具有的、司法机关仅能作有限度的保守审查的最终决定权。[3]它是建立于规范构成要件部分的“选择空间”,与位于法律效果部分的选择权相区别。判断余地除了绝少数的明确授权之外,其认定绝大多数情况下需要通过法律解释,审查是否存在相应的立法授权。上世纪80年代施密特·阿斯曼(Schmidt-Assmann)提出了著名的“规范授权理论”,作为判断余地正当化的理由,并逐渐成为主流观点。
  行政判断余地不仅仅局限于个案中的具体行政行为,联邦行政法院在其判决中承认了对法律规范进行具体化的行政规章的“有限的”直接外部效力,主要是依据基本法的平等性原则和行政法的信赖保护原则,而原本这些规范被认为是行政内部规范,不具有直接外部效力。部分学者认为,行政机关颁布规范具体化行政规章的行为本身便是一种对司法审查进行限制的判断余地,[4]它同时为行政机关的判断余地提供了授权基础。由此一来,行政判断余地从个案层面也扩展到了抽象规范层面。德国行政法院虽然依据《行政法院法》第47条有权对规范的合法性进行审查,但是对于行政机关基于其判断余地而颁布的规范,司法机关的审查密度受到限制。在这方面,我国尚缺乏相应的制度设计。行政机关发布的抽象行政行为依然无法成为司法机关的审查对象。
  行政判断余地产生于对规范客体认知的缺失,与不确定性、预测、计划、风险相伴相生,是一种风险管理与分配机制,[5]同时也是责任分配机制,它意味着法律适用灵活性空间的存在,行政机关能够提供更加符合个案案情、更加体现个案正义的解决方案,它是顺应时势的要求而生,并且符合了现代社会发展的要求。同时,它意味着立法约束、司法规控的弱化和相对化,易于诱发行政恣意滥权,威胁到公民的权利自由的实现。这两个特点犹如硬币的正反两面,必须加以巧妙适度的引导与规范,方能趋利避害。中国行政法中尚不存在判断余地(事实要件裁量)的概念,而是存在着一个宽泛的、将效果裁量(Rechtsfolgeermessen)与要件裁量等糅合于一体的行政裁量总概念,也就是说,裁量可能存在于规范的整体之中,规范要件中的不确定性概念也有可能作为行政裁量的授权基础。与中国相比,德国的行政裁量概念范围要窄,仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量,而处于构成要件部分的则称“判断余地”,[6]也即事实裁量。
  作为一种仍在不断成长中的制度,判断余地理论仍然未形成统一、普遍适用于所有成型案例群的教义学体系,其在司法判决中的认定也并非前后一致,仍存在反复。已经认可的判断标准的适用范围拓展到其他相似领域的做法也颇受学者们质疑,对判断余地的类型化持续建构面临种种瓶颈,有必要借助新的视角和方法找寻新的出路,以适应司法实践中所面临的诸多挑战。
  2.判断余地的实质
  行政判断余地也是由于立法、行政、司法概念边界模


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