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宪法学研究须重温的常识和规范——从监察体制改革中的一种提法说起
【作者】 童之伟【写作年份】 2018
【文献分类】 中国宪法
【关键词】 宪法;法无授权不可为;权力并行列举法;学术规范;职业逻辑
【全文】法宝引证码CLI.A.0103254    
宪法学研究须重温的常识和规范——从监察体制改革中的一种提法说起

童之伟


【摘要】国家机关“法不禁止皆可为”之说违背宪法学常识,造成诸多后续认识问题。国家机关“法无授权不可为”,是不可动摇的宪法原则和宪法学基本常识。做宪法学研究须遵守学术规范、遵循职业逻辑。“不赞成轻易修宪”的观点本身有道理,但应该将相关主张中的刚性需求和柔性需求区别开来,分别对待。
【关键词】宪法;法无授权不可为;权力并行列举法;学术规范;职业逻辑

  

  最近读到一篇主标题为《另一种观点:监察法(草案)在宪法上总体是站得住的》的文章及其后续文章[1](以下简称“《另》文”、“《另》续文”),感到文中提出的对几个相关问题要慎重研究的建议较有现实意义,但对该文以“宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”为根据,得出不修宪全国人大也有权制定监察法、设立国家监察机关的结论和另外一些相关的说法不敢苟同。《另》文得出这个结论的依据,显然可概括为国家机关等公权力主体“法不禁止皆可为”,其中“法”指法律,首先是宪法。笔者感到,《另》文提出的国家机关“法无禁止皆可为”的主张,违背了法学界普遍认同的常识,也否定了宪法学界长期以来对我国宪法一些极重要条款的理解,且在社会上有一定代表性。所以,不论从法治中国建设的需要看,还是从中国法学院宪法教学的需要看,都有必要对《另》文所代表的提法予以澄清。

  一、国家机关“法不禁止皆可为”的提法违背宪法学常识

  公权主体“法无授权不可为”,普通公民“法无禁止即可为”——这是实行民主立宪制的国家公认的宪法原则,也是法学低年级本科生上法学基础理论课和宪法课通常会讲到的内容——至少华东政法大学过去几年用的宪法教材是讲得比较明白的。[2]现在官民双方和社会各阶层都主张把权力(在我国宪法中通常表现为职权、有时是权限)关进笼子,而国家机关“法无授权不可为”其实就是宪法法律圈禁权力的笼子的支架。否定这个原则实际上等于拆笼子。画风不对,如何相爱

  《另》文最重要的立论根据是否违反常识,是一个需要严肃对待的问题。如果《另》文表达的意思确实是本文引言概括的“国家机关宪法不禁止皆可为”,即主张国家机关尤其是代议机关可以做宪法不禁止的所有事情,那么包括笔者在内的读者只能得出其作者缺乏或违背法学常识的结论。《另》文的下列段落表明,其全文立足的基点,确实可以用“国家机关宪法不禁止皆可为”这句话来概括: “宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”;“现在的问题是,宪法有没有对人民代表大会之下的国家机构作出明确的排他性规定?显然没有”;“宪法没有规定监察委员会,不等于全国人大就不能在宪法之外设立监察委员会”。因此,“全国人大不修改宪法、不解释宪法,直接制定一部监察法,在人民代表大会之下再设一个监察委员会,是没有问题的”。

  《另》文中上面这些话违背国家机关“法无授权不可为”的法学常识,但讲得很有信心。从这点看,笔者倾向于认为《另》文作者并非放弃法学常识,而是对公权力主体“法无授权不可为”后面的原理无足够认识。

  笔者注意到,《另》文在《中国法律评论》微信公号发表后,读者的一些跟帖非常及时而恰当地指出了作者的说法违反常识之处。读者“阿琛”批评《另》文作者的以下话语写得恰如其分:“对于公权力机关而言,法无授权即禁止,哪怕是全国人大,也应该遵循这一基本原则。设立监察委员会是对宪法规定的一府两院的组织结构的一种变革,这种变革是伤筋动骨的,影响之大不言而喻!若是此种变革都可以用‘没有明显违背宪法精神’来解释,那么宪法实际上就被架空了,政治体制、组织机构什么的都可以随意变动,只要戴上一顶‘不违背宪法精神’的帽子就可以了。”读者“魚丁糸”针对《另》文的说法,将有关的法学常识表述得更加清楚明白:“宪法属于公法范畴,于公法而言,法无授权不可为。”读者“羊女”也针对《另》文有力地纠正道:“私权领域是法无禁止皆可为,但是公权领域是法无授权不能为”。

  为反驳微友依据法学常识发言的内容,《另》文作者又发表了《另》续文,但该文没有证成所欲证明的观点,反而进一步显露其作者之所以此前发表违背常识的言论,确实是因为他不了解这个常识后面的基本理据和逻辑。《另》续文写道:“有的观点提出,在公法领域,法无授权即禁止,因此,宪法没有明确授权,全国人大就不能制定监察法,设立监察委员会。应当说,法无授权即禁止主要针对的是执法机关。比如行政机关”。 “但法无授权即禁止能否适用于代议机关,特别是适用人民代表大会制度体制下的全国人大及其常委会?恐怕不能。”

  从《另》续文上面的言论看,其作者应该了解、但其实不真正了解的学理问题显露得比《另》文似乎更多。综合起来看,《另》文及其续文向读者传达的信息可能忽视乃至否认了一些原本应该肯定的宪法学基础知识。

  (一)“在公法领域,法无授权即禁止”,并非像《另》文所说的那样,只是现在才有人提出、且不知出处的“有的观点”,而是整个中国法学界的共识,也是世界上所有正常立宪国家普遍实行的制度化原则。对这类共识,《


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