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外资安全审查需精准界定控制权
【作者】 黄晋【写作年份】 2016
【文献分类】 国际投资法【关键词】 外资安全;控制权
【全文】法宝引证码CLI.A.094610    
外资安全审查需精准界定控制权

黄晋


【关键词】外资安全;控制权

  

   在全球化深入发展的今天,保持吸引外资的需求与对外资进行国家安全审查的平衡,已经成为各国共识。美国是最早建立外资安全审查制度的国家之一,通过该制度,美国在推动扩大外国投资、确保国家竞争力的同时,进一步强化对国家重要利益的保护。由于美国的示范效应,德国、澳大利亚等国也出台各自的外资国家安全审查制度。

   在加强国家安全利益保护的背景下,我国也建立了外商投资国家安全审查制度。2002年《指导外商投资方向规定》建立了我国的外资准入法律制度,将危害国家安全或者损害社会公共利益等情形纳入禁止类外商投资项目。《反垄断法》第31条规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。《国家安全法》第59条将外商投资国家安全审查延伸到影响或者可能影响国家安全的所有形式的外商投资,进一步完善了外商投资国家安全审查制度。外商投资国家安全审查的复杂性,要求我国建立一套更为完整和实用的规则。

   控制权界定应与受管辖交易存在联系

   在美国的外资安全审查制度中,控制权被界定为拥有确定、指示、作出、达成或者引起一家实体重要事项的权力,无论是否直接或者间接行使该权力,尤其包括但不限于确定、指示、作出、达成或者引起下述影响实体重要事项或者其他类似重要事项的权力:(1)销售、出租、抵押、质押或以其他方式转让该实体主要的有形或者无形资产,无论是否在该实体正常业务范围内;(2)该实体的重组、合并或解散;(3)该实体生产、运营和研发设备的关闭、迁址以及重大变更;(4)该实体的主要支出或投资、发行股票或债券、支付红利以及批准预算;(5)为该实体选择新的业务种类或行业;(6)订立、终止或不履行重要合同;(7)调整有关处理非公共技术、财务或其他专有信息的政策或程序;(8)任命或者解聘高级管理人员;(9)任命或者解聘可接触敏感技术或美国政府机密信息的雇员;(10)修改包含上述事项的公司章程、组成协议或其他组织文件。卡在了奇怪的地方

   控制权与美国外国投资委员会管辖的交易相互联系。根据美国2007年《外国投资与国家安全法》,受外国投资委员会管辖的交易包括但不限于:无论交易条款对控制权实际安排如何规定,任何导致或可能导致外国法人控制美国企业的交易均受管辖;外国人将其对一家美国公司的控制权转让给其他外国人的交易;交易引起或可能引起外国人控制构成美国业务的实体或者资产;在当事各方以合同或其他类似安排组建合营企业包括协议建立新实体时,当合营一方或者多方将美国业务投入合营企业,而外国人通过合营企业控制该美国业务的情况。

   控制权界定不宜以股权数量或董事席位数量为标准

   美国《关于外国人收购、兼并和接管的条例》避开使用特定数量标准来衡量控制权,而是从功能角度或者从所有权允许外国实体影响被收购美国企业决策能力的程度进行界定。虽然持股数量和董事席位数量与控制权分析相关,然而这些因素不具有决定性作用,美国外国投资委员会主要是通盘考虑所有影响外国人决定投资实体重要事项能力的相关因素。

   而美国其他法律中对控制权的解释是存在数量标准的。例如,美国1934年《证券法》第13d条规定,取得美国公司5%或者5%以上公开上市的证券必须向美国证监会报告。此外,基于统计的目的,美国法将外国直接投资界定为外国当事人直接或者间接取得或者控制在美国设立的商业实体10%或者10%以上的表决权证券或者等值权益。

   控制权界


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