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独立董事与中国公司治理
【作者】 唐纳德 C. 克拉克【写作年份】 2002
【文献分类】 公司法
【全文】法宝引证码CLI.A.038411    
独立董事与中国公司治理

唐纳德 C. 克拉克



    1.引言  
  
 后传统(post-traditional)[1]a>的公司治理问题,在中国的决策部门和学术界,都引起了极大的关注。在宏观经济层面,中国经济改革的政策重点,已经从政府直接发号施令,转向政府根据市场信号进行宏观调控。同样地,在微观层面,改革的重心已经由政府通过行政命令直接干预企业运营,转向在企业内部建立机构,并通过它们的互动和制衡,力求达到预期效果。在这种情形下,(举例而言)为使企业运作更富有效率,国家已不再直接下令,要求企业的厂长、经理必须实现一定的利润,而是将选任经理的权力下放给代表股东利益的董事手中,以求实现这一目的。  
  
 然而,董事会的运作本身,也存在许多复杂的问题。在这方面,中国的讨论主要集中于以下两方面:  
  
 第一,由于股权高度分散或其他种种原因,董事会可能为经理所控制,以致于不能对其实施有效的监控。[2]这使得经理层能够以牺牲股东利益为代价,实施浪费和欺诈行为。当国家本身就是一重要股东时,这种情形当然会引起直接关注。即使国家不是重要股东,这种情形也会引起政府的高度关注。因为它不但影响了个人(及机构)投资者利益,而且,对公司的不当管理(mismanagement)和对资产的侵蚀(asset-stripping),也将影响投资热情,进而在总体上增大融资的成本,影响了经济的发展。  
  
 第二,控股股东可能会通过关联交易、操纵价格等种种手法,剥削小股东。[3]而此时,董事会受控于这些大股东,经理层则对董事会言听计从。在这种情况下,公众的投资热情将再次受挫,国民经济的筹资成本又将大为提升。[4]总之,股权的过度分散或过度集中所引发的一系列问题,都会引起决策者的强烈关注。   开弓没有回头箭
  
 然而,要使股东免受管理层侵害、小股东免受大股东侵害,这一问题却并不简单。我们应当允许经理决策存在一定的决策空间,甚至是犯些错误的空间,因为决策正是经理的职责。而且,对小股东的保护也不能走得太远,因为他们可能运用这种权利,阻遏大股东采取合理正当的举措,来满足一己之私。对小股东的无限保护,等于抹杀了大小股东利益份额的区别,并使公司陷入这样一种尴尬的局面:由负有保护小股东利益之责的机构(例如,法院),来做出一切公司决策,而事实上,这种决策充其量只能是“次优选择”,远不如由公司自主决策来得明智。  
  
 另外,如果我们考虑到以下事实,上述情形将更为复杂:虽然国家作为小股东,在防止大股东剥削小股东方面,确实有利可图,但作为大股东的时候,可能会自己进行这种剥削。[5]其实,在特定的企业或部门保持国有股的控股地位,进而形成国家的控制,有着营利之外的考虑——例如,保证充分就业。保持国有股居于控制地位的理由,并不在于简单地为国有资产保值和增值,因为人们并不能事先预知,保持国家在特定企业的持股或者将股份出售,是否能够实现利润的最大化。事实上,据调查,国有股不居于控制地位的公司比国有控股公司的经营效果好。[6]这样,只要国家政策要求国有股东在多元持股的企业中扮演积极角色,那么有效保护小股东就将意味着,要么束缚了国有股东去完成某些事项的能力,而这些事项正是其控股的目的所在(如上述所称的“保证就业”),要么建立另外一个专门适用于国有控股企业的法律体制。(这种法律体制,是指不保护小股东权利的体制,译者注)。  
  
 在这种背景下,最近凸显出来的、被冀望有助于解决上述问题的独立董事制度,被导入了公司治理的视角。正如许多“泊来品”的法律制度(legal borrowings),不同的人认为独立董事制度能够解决不同的具体问题。而这些问题,有些或许与引入“独立董事”这个概念的初衷有所关联,而另有些则毫不相关。下文将检讨在中国公司中引入独立董事制度的动机,特别是最近由中国证监会发布的一系列规则。文章将通过分析中国对独立董事制度的预期,来理解和审视近年来在公司治理方面一些更为宽泛的议题。文章最后认为,独立董事制度,至少从目前的规定(主要指证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,译者注)看,不太可能达到预期的效果。建立独立董事制度,在本质上是行政性要求。只有到了企业的运营者自身,自发自觉地需要独立董事的时候,真正意义的独立董事才会大显身手。而到了那个时候,要求建立独立董事制度的行政性规范,将如同其他不合时宜的行政性规范一样,很可能不受尊重。  
  
 2.独立董事:为什么需要他们?  
  
 中国的法规和相关表述,在论及独立董事制度的作用时,显得十分的含糊其辞。一种看法认为,独立董事将减少公司腐败,给董事会带来客观的意见,敢于提出尖锐的问题,甚至批评公司管理层,从而能够确保良好的公司[7]a>,但具体、可测度的目标和预期却鲜有提及。必须注意的是,如果我们并不明了这项制度将要解决什么问题,就根本无法设计相关规则、更无从评判相关规则的得失。  
  
 当然,我们


  ······

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