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论行政许可名称法定
【作者】 袁雪石【写作年份】 2017
【文献分类】 行政管理法
【关键词】 行政许可;名称法定;权力清单;行政审批制度改革
【全文】法宝引证码CLI.A.099904    
论行政许可名称法定


——以“放管服”改革为背景

袁雪石


【摘要】行政审批制度改革暴露了行政许可和行政审批的关系模糊不清、行政许可认定存在不确定性、非行政许可审批数量众多、其他隐形行政许可数量大、单行法律行政法规设定行政许可的规定模糊等问题。这些问题的表象是行政许可名称泛化,行政许可法对特别法的拘束力较低。行政许可名称法定是解决上述问题的重要路径:对存量许可,以一揽子法律解释方式统一许可清单名称,明确清单的法律效力,并向行政法法典编纂和执法指南方向发展;对增量许可,宜建立特别法设定许可的名称法定规则,明确许可名称的专属性、统一性、强制性和完全性,强化行政许可法对特别法的约束。
【关键词】行政许可;名称法定;权力清单;行政审批制度改革

  
  如何认定行政许可,是行政审批制度改革的最基础性法律问题。当前中国的“行政许可”是个不确定概念,这增加了立法、执法、守法和司法的不确定性。行政许可法是行政审批制度改革的重要阶段性成果,但实施效果不尽人意。法律规定应该尽量明确,否则法律实施将演化成无数个再立法的过程。行政许可设定脱离行政许可法约束的原因很多,从法律实践与语言哲学的角度来看,行政许可名称法定是约束行政许可立法行为、推进行政许可法实施、确保行政审批制度改革取得实效的重要路径。
  一、行政许可设定问题及其表现
  行政许可设定不规范,行政许可名称泛化,不断“变脸”,危害诸多,主要表现在如下几个方面:
  (一)行政许可和行政审批的关系模糊不清
卧槽不见了
  很长一段时间,行政审批的外延比行政许可大,包括行政许可、行政确认等。2001年,《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》(国发〔2001〕33号)规定,行政审批是指行政审批机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。2002年,《中华人民共和国行政许可法(草案)》立法说明指出:“行政许可(也就是通常所说的”行政审批“),是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段。”因此,行政许可法实施后,行政许可和行政审批应该是划等号的。但实践中,行政许可立法和行政审批制度改革两张皮,官方文件也没有明确行政许可与行政审批的关系。比如,税务总局的行政审批事项清单规定其共有“对纳税人延期缴纳税款的核准”等7项许可[1],许可似乎和审批是同一行为,但从项目性质来看,税收行为中对行政相对人的审批,是行政征收行为的一个附属行为,似不宜作为一项独立的许可。
  (二)行政许可认定存在不确定性
  行政许可的名称五花八门,实践中难以认定什么是行政许可,数量有多少也不清楚。
  1.行政许可的名称形式多样。在起草行政许可法的过程中,发现有70多种名称。[2]目前,行政许可的名称还有备案、登记、注册、年检、监制、认定、认证、同意、审定、指定、配号、换证、鉴证、公告等。[3]从立法技术来看,单纯从名称难以识别何为行政许可,难以确定是否需要适用行政许可法。比如,登记可以表现为多种行政行为,房屋、土地权属登记,企业名称预先核准、变更登记,户外广告登记,固定形式印刷品广告登记,特种设备使用登记,组织机构代码登记,旅行社设立分社、服务网点备案登记,这里有的是行政许可,有的是行政确认,有的是行政备案。
  2.行政许可底数不清。在地方政府工作部门权力清单的编制中,各地大都公布了本级政府现有行政许可清单,但省与省之间、市与市之间、县与县之间的行政许可数量差异很大,有的省有1000多项,有的省有600多项,有的市县有600多项,有的市县仅200多项。在前三轮的行政审批制度改革中,65个国务院部门上报审批项目4147项,后来确认共有3948项,经过三批取消后,最终认定国务院68个部门共有审批项目3605项,从这些数字的前后变化大致也可以看出确立行政审批项目的底数非常困难。[4]
  (三)非行政许可审批数量众多
  马怀德教授指出,法律实施后,特别是审批项目清理接近尾声时,有些机关渐渐意识到,行政许可法虽然厉害,但只要将自己的许可审批行为“更名换姓”,改成诸如“核准”“备案”等叫法,或者想方设法纳入所谓的“非行政许可的审批”以及“内部审批”“有关民事权利的审批”,就会安然逃脱它的规范。[5]行政许可法实施后,国务院办公厅文件、部门规章、地方政府规章及其他规范性文件设定了一些行政许可。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号)创设了非行政许可审批,规定:“这些项目,主要是政府的内部管理事项,不属于行政许可。随着社会主义市场经济体制的逐步完善,今后还将逐步取消或作必要的调整。”该文件主文关于什么是非行政许可审批事项界定比较宽泛,同时附件列举的211事项中不乏行政许可事项,比如,第40项“开办保安服务企业审批”,实为由省级政府公安机关实施的行政许可。
  多年来,国务院部门和地方政府设定了一些所谓非行政许可审批事项。2014年,《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事

我不休息我还能学
  ······

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