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公共利益与利益衡量
【作者】 梁上上【写作年份】 2016
【文献分类】 民法总则
【关键词】 公共利益;利益衡量;公共利益原则;公序良俗原则;权利滥用原则
【全文】法宝引证码CLI.A.098786    
公共利益与利益衡量

梁上上


【摘要】公共利益是现代法治社会的一项重要原则。公共利益是一个模糊性概念,具有很强的适应性,其内涵会随着时空背景的不同而有所不同,法院需要针对具体案件对其内涵进行阐述。公共利益原则既不同于公序良俗原则,也不同于权利滥用原则,是一项独立的法律原则。公共利益原则可以被当事人积极适用,也可以被当事人消极适用。该原则在法律适用过程中,需要借助于利益衡量方法。在利益衡量时,应该对公共利益做充分铺陈。基于公共利益的模糊性,应该灵活看待它在评价对象与评价标准、抽象利益与具体利益、未来利益与现实利益之间的关系,妥当处理它与国家利益、共同利益等不同利益之间的互相转换。导入制度利益作为过渡媒介,可以增强公共利益介入司法裁判的说服力。
【关键词】公共利益;利益衡量;公共利益原则;公序良俗原则;权利滥用原则

  
  民法总则作为民法典的重要组成部分,我国正在紧张地制订。民法基本原则是民法总则中的重要内容,特别在法律充满漏洞的今天,它们在法律适用中扮演日益重要的角色。公共利益原则是宪法民法通则物权法合同法等法律早已确立的基本原则,在司法实践中也已经得到广泛应用,但是仍然存在许多问题等待理论上的理清。该原则与公序良俗原则的关系如何?该原则在法律适用过程中,取得了哪些进展?存在什么问题?应该如何适用?这些问题都需要认真对待,仔细研究。
  一、公共利益的概念与特质
  (一)公共利益概念的厘清
  公共利益一直是政治学、法学与经济学日常用语的一个重要部分,但对其内容却无统一意见{1}(P.1)。在法律上,公共利益一般是指不特定社会成员的利益。公共利益原则在许多国家的法律中都有明文规定。我国民法通则第7条也规定,民事活动应当遵守社会公德,不得违反社会公共利益。在普通法中,人们习惯于在“公共政策(Public Policy)”的名义下谈及社会利益{2}(P.204),但其在司法实践中的含义并不是完全连贯一致的{3}(P.464-465)。
  有人认为,公共利益是指全体社会成员的公共利益。法律保障公共利益,也就是保护人们的共同利益,保护每一个公民的自身利益{4}(P.19)。这一观点与公共利益的内涵有一定的差异。其实,社会公共利益涉及的是不特定多数社会成员的利益{5}(P.622){6}(P.363),并不是全体社会成员的利益,也不是特定多数社会成员的利益。
  也有人认为,社会公共利益由“社会”、“公共”和“利益”三个抽象模糊概念构成{7}(P.102)。其实,“公共利益”与“社会公共利益”在我国法律语境中基本上是以同一概念来使用的。有些法律采用“社会公共利益”一词,如民法通则7条合同法7条,有些法律则采用“公共利益”一词,如物权法7条土地管理法58条第1项。所以,公共利益与社会公共利益之间基本没有区别,前者是后者的方便说法。[1]
  需要注意的是在不同的社会背景下,有的学者可能区别两者并以不同含义分别用在不同的场合。例如,美国法理学家庞德的概念体系中,“公共利益”与“社会利益”是不同的。在他的利益纲目列表中,把利益分为三类,即个人利益、公共利益与社会利益。公共利益是指从政治生活———有组织的政治社会的生活———的立场提出的请求、需求和要求。简单地说,就是国家利益{2}(P.180-182)。社会利益则是事关社会维持、社会活动和社会功能的请求,是以社会生活的名义提出、从文明社会的角度看待的更为宽泛的需求与要求{2}(P.18-19)。庞德的公共利益概念只存在于其特定的概念体系中,不符合中国学者的一般认知。所以,本文是在一般意义上使用公共利益的概念,不采取庞德的概念。
  (二)公共利益概念的特质
  公共利益属于不确定概念,具有以下特征:
  1.它是一个模糊性概念。在法律适用中,人们期待精确的法律概念,但也存在极为模糊的概念。德国学者黑克(Heck)把不确定概念分解为概念核与概念晕。概念核是清晰的,而出现疑惑的地方就是概念晕出现的地方。[2]就公共利益而言,不论是内涵还是外延都存在模糊性,属于典型的不确定性概念。我们不要期待给公共利益下一个一劳永逸的定义{1}(P.32)。这既不可能,也与我们的目的相违背。因为我们需要的恰恰是其概念模糊性,以及由此而产生的广泛适应性。
  2.它是一个变动性概念。在法律社会中,我们期待同一文字有相同的含义,但相同的文字也可能有不同的含义。公共利益在不同的法律规范中也可能存在不同的表述、具有不同的内涵。例如,在我国对外贸易法第16条中,“人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境”是与公共利益相并列的情形,不属于公共利益的范畴。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条则明确规定,“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(1)国防和外交的需要;(2)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(3)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(4)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(5)由政府依照城乡规划法有关规定


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