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行政权概念的回溯与反思
【作者】 苏宇【写作年份】 2017
【文献分类】 行政法学【关键词】 行政;权力;行政权;执行权
【全文】法宝引证码CLI.A.099385    
行政权概念的回溯与反思

苏宇


【摘要】行政权概念在历史上是“行政”概念和“权力”概念分别发展到一定程度而结合的结果。行政权概念诞生于法国大革命并迅速为世界所认识,但各国对行政权的理解和定位迄今仍然存在较大分歧。我们应当从历史出发,认识到行政权概念和执行权概念的区别,为行政权的概念寻求更适宜的理论支持框架,并且进一步反思行政权的特性与法律调整方法。
【关键词】行政;权力;行政权;执行权

  
  “行政权”的概念在今天的使用是如此广泛,以至于我们早已把它的存在当作一种理所当然的事情。对于“行政权”概念的来源,我们甚少有真正深入的探索,历史上行政权的兴起和变迁已经在人们的视线中渐行渐远。与此相伴的是,学界对行政权定位的认知呈现出不同程度的混乱。行政权在行政法学中无疑占有非常重要的位置,但行政权究竟是什么?它是一种什么样的权力?这个根本的问题反而没有得到认真的思考。也许不少人习惯直接给行政权一个似乎理所当然的界定,但这些界定往往缺乏充分的依据,有如空中楼阁,其内涵也常常过于宽泛,还经常与“执行权”等概念含混不清,导致时常对这两个基础概念产生误解。这给我国行政法学基础理论的探索造成了一定的障碍。
  人类社会的公法概念常常充满了历史性。在认识行政权的问题上,我们也必须回归行政权概念孕育、诞生与变迁的历史,才能明白这个概念从何而来、有何属性,也才能在理论上对它的内涵和定位进行准确的把握。
  一、行政权概念的孕生:漫长的过程
  “行政权”的概念包含“行政”与“权”(或“权力”)两个语素,这两个语素的结合似乎是十分自然的事情。但是,观诸历史,“行政”与“权”的对接并非“古已有之”;事实上,“行政”与“权力”结合成一个崭新的“行政权”(pouvoir administratif)概念,还是相当晚近的事情。这两个概念的结合,在罗马法看来甚至或许是不可想象的,在罗马法中,administratio/administrare并不相当于今天的“行政”概念,potestas也不完全等同于今天的“权力”概念,它们的结合更是闻所未闻。那么,“行政权”概念是如何得以生成的?这中间有着非常深刻的学理脉络和历史变迁因素。它是一个相当漫长的过程,只有当它的两个基本构成要素——行政概念与权力概念都相当成熟时,才可能在一定的历史条件下结合成行政权概念。由此,本文将分别从“行政”和“权力”两条脉络出发,探索它们不断发展和成熟、最终在一定历史条件下结合为“行政权”的过程。
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  (一)“行政”概念的发展
  在古代,无论是东方还是西方,都没有一个与当代“行政”概念完全对应的术语。Administration的原型administratio/administrare,在罗马法中的含义相当复杂,但在绝大多数场合下,它并不表示“行政”的意思。据笔者归纳,administratio在罗马法中的主要用法有四种:第一种用法是针对行省或城市的公共事务的管理权、运作权;[1]第二种用法是裁判官(praetor,或译副执政官[2])在民事纠纷中对部分事务的决定权,后延伸到对正义的主持;[3]第三种用法是针对私产(pecūlium)、国库或财务(fiscus)等物产的管理;[4]第四种用法是父母对子女的监护、管理的法权,罗马法中的ius administrationis(类似于监护权)[5]一开始就是在这种意义上被使用的,这一概念最初被用来表述无监护权的母亲与孤女之间有关解除亲属关系的规范。[6]在此处,ius administrationis几乎可以等同于监护(tutela)的权利,它是一个纯粹的私法概念。无论从公法还是私法上看,administratio都没有十分精致的内涵,自古罗马以降直至中世纪结束,administratio概念仍然是一种笼统的管理活动,或许此时用“管理”而非“行政”概念来翻译它更为合适。它在私法领域与“全面约制”(omnia curam ordinationis)相当,[7]而在公法领域,罗马法本身就使用这一概念来表述笼统的管理权限,例如administratio有时被与私法中表示打理、监护、照管等含义procuratio、dispensatio等概念相提并论。[8]Administratio这一概念在公域和私域的同时存在,导致今天“公行政”与“私行政”的区分;但在当时,无论是在公域还是私域,它的多种含义仍然没有明显的分化发展,在实践中也缺乏相应的组织和职能系统,更谈不上用以分割国家权力框架的问题。
  在中世纪以后,administratio概念的内涵逐渐走向成熟,随着城市自治行政和新兴民族国家中央集权行政的日益发达,行政概念也被越来越广泛地使用,在保持其历史本色的同时,也逐渐由原来内容宽泛的“大行政”概念转变为内涵更加明确、范围更加清晰的概念,而其中四个方面可能尤为重要。
  首先,administratio在对政治权力的讨论中获得了极具实际价值的地位。对于administratio概念在政治和公法理论中的关键发展,中世纪中晚期的教律学家(canonist,一译“教会法学家”)作出了巨大贡献,其中尤以比萨的休格(Huguccio)引人注目。由于封建王朝的君主良莠不齐,引发了政治理论家对“庸怠之君”(rex ignavus et inutilis)问题应当如何在政治学上处理的思考。在这场思考中产生了对王国和政府加以区分的重要理论,这种理论的代表人休格将国家的尊荣(dignitas)与管理(administratio)、统治的职位和行为区分开来,国王虽然庸劣,自可享有尊荣而不需要退位,而将管理交给能臣即可。正是在这种理论的影响下,1245年,教宗英诺森四世颁布格兰迪教令,委任葡萄牙国王桑乔二世(Sancho II)[9]的弟弟、博洛尼亚的阿方索对其国家行使不受限制的一般照料与管理职能(cura et adminsitratio generalis et libera),而保留了桑乔二世的王位。[10]在这种学说中,administratio第一次被区分出来并用于表述政府职能的核心要素。更引人深思的是,这种学说进一步


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