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从“腾讯云1分钱中标”看“低于成本报价”的法律问题
【作者】 张建来【写作年份】 2017
【文献分类】 金融法【关键词】 腾讯云;;1分钱;中标
【全文】法宝引证码CLI.A.099182    
从“腾讯云1分钱中标”看“低于成本报价”的法律问题

张建来


【关键词】腾讯云;;1分钱;中标

  
  2017年3月17日,中国政府采购网发布《厦门市信息中心厦门务实-公开招标-2017-WS034厦门市政务外网云服务中标公告》,公告显示:腾讯云计算(北京)有限责任公司(以下称腾讯云)以0.01元成功中标。公告一出,立即引爆了招标采购行业,褒贬不一,众说纷纭。今天,阳光所张建来律师将主要结合我国招标投标有关法律规定,解读“腾讯云1分钱中标”事件,分析其中涉及的有关法律问题。
  我国法律对于低于成本报价的态度
  众所周知,市场经济本质是自由经济,交易主体在自主、自愿的基础上,充分竞争,自由交换,但同时,市场经济离不开法治的约束。由于低于成本价格的交易,容易扰乱市场次序,引发不正当竞争,不利于市场经济的长远发展,因此,在国家立法上,对此总体上是持否定态度的。
  《价格法》规定“为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益”属于不正当价格行为;《反不正当竞争法》规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”。
  上述两部法律均对低于成本销售商品持否定态度,但并未绝对禁止低于成本销售商品的行为,只要并非出于排挤竞争对手目的,在没有扰乱正常的生产经营次序的情况下,以低于成本价格销售商品并非违法行为。
  但是,《招标投标法》对于低于成本报价是持绝对否定态度的,《招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标;第五十一条规定:投标人的投标报价低于成本的,评标委员会应当否决其投标。据此规定,招标投标法并未附有任何条件允许投标人可以低于成本报价。
  在“腾讯云1分钱中标”事件中,部分持批评意见的人士认为,腾讯云违反价格法,涉嫌不正当竞争,笔者认为至少到目前为止,还没有确凿证据可以认定腾讯云涉嫌不正当竞争,目前能够确认的仅是其报价确实“低于成本”,是否构成不正当竞争还需进一步调查核实。
  但是,由于本项目的交易过程系采取招标投标方式进行,投标人的报价行为必须符合招标投标有关法律规定。根据招标投标有关法律规定,腾讯云的1分钱报价显然属于低于成本的报价行为,认定其为无效报价的争议不大。
  低于成本报价的认定问题
  在招标投标实践中,对于“低于成本”的认定是个难点问题。对于“成本”的理解通常有两种,一是社会平均生产成本,二是企业的个别生产成本,前者相对容易认定,发生争议时,通常可以参照行业公开价格信息予以认定,没有公开价格信息的,可以委托专业价格鉴定机构进行鉴定,但对于后者,由于企业自身管理水平和技术能力不一,通常难以通过合适的技术手段进行认定。
  在目前的司法实践中,“成本”的认定标准更倾向于以“企业的个别生产成本”为准,更符合招标投标法的立法本意,即鼓励市场主体的充分竞争。由此一来,就加大对“低于成本”报价的认定难度。通常,在评标过程中,特别是在服务项目采购招标过程中,评标委员会即使发现某一投标人的报价异常


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