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《外国投资法(草案)》中的三个关键词
【作者】 任清【写作年份】 2015
【文献分类】 国际投资法【关键词】 外国投资法(草案);关键词
【全文】法宝引证码CLI.A.099205    
《外国投资法(草案)》中的三个关键词

任清


【摘要】《外国投资法(草案)》明确了对于协议控制结构的态度,即将其作为外国投资进行管理,同时对于本法生效前既存的协议控制结构可能采取适当变通措施。应当看到,《外国投资法》对于协议控制结构究竟产生多大影响,必须结合届时制定的特别管理措施目录来分析。如果目前列入禁止或限制领域的某些行业不再列入目录,则对这些行业的协议控制结构不会产生影响。
【关键词】外国投资法(草案);关键词

  
  《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《外国投资法(草案)》)试图全面重构现行外资法律体系,并对现行外资管理制度做出根本性变革,具有很高的雄心水平。该《外国投资法(草案)》内容丰富,亮点很多,本文拟通过三个关键词“统一”、“负面清单”和“控制”来评述其有关规定。
  外资法的统一
  与统一外资法的边界
  起草单位将《外国投资法(草案)》定位于“统一的管理和促进外国投资的基础性法律”。《外国投资法(草案)》中直接出现“统一”一词的就有5处,分别是第5条、第7条、第20条、第23条、第48条。这些条款主要体现了外资法内部的统一需求。除此之外,《外国投资法(草案)》采取“统一内外资法律法规”的思路,不再规定企业法的内容,确立了统一外资法的外部边界。
  (一)“三法合一”并以此为纲重构外资法律体系
  中国现行外资立法是“摸着石头过河”的产物,具有渐进性和分散性的特点。1979年、1986年和1988年,全国人大或其常委会先后颁布《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》(合称“外资三法”)。此后,适应实践的需要,国务院和有关部门陆续发布大量行政法规、部门规章和规范性文件,一些地方也制定了不少涉及外资的地方性法规、规章和规范性文件。庞大、繁杂的外资法律体系不可避免地存在重复和冲突之处,给法律适用造成困难。
  《外国投资法(草案)》第170条规定,新法施行之日,“外资三法”将同时废止。换言之,《外国投资法》将完全取代“外资三法”,结束目前按照企业形式“分而治之”的格局。不仅如此,新法生效前后,料将开展全面的法规清理,修改或废止与新法不一致的下位法或规范性文件,其范围之广、工程量之大或将比肩“入世”前后的法律清理。
  (二)各类外国投资统一适用《外国投资法》
  “外资三法”以新设外商投资企业为规范对象,基本上只涉及绿地投资。并购类外国投资主要通过商务部等部门发布的规章进行规范,如《外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等。
  在股权投资之外还存在其他形式的外国投资,如依据《对外合作开采陆上石油资源条例》和《对外合作开采海洋石油资源条例》,外国企业可以与中方石油公司合作进行陆上和海上石油资源的勘探、开发和生产。
  《外国投资法(草案)》第 2条规定:“外国投资者在中国境内投资适用本法。”因此,符合本法定义的外国投资都将统一适用《外国投资法》。第5条规定:“国家实行统一的外国投资管理制度。”该条既是针对“条条”而言,即全国范围内实行统一制度;也是针对“块块”而言,即对各类投资活动实行统一制度。进一步地,第20条和第48条分别规定,国家“实行统一的外国投资准入制度”,并“建立统一的外国投资国家安全审查制度”。
  依照《外国投资法(草案)》第15条的定义,外国投资首先包括新设和并购企业两类投资,其次还包括中长期融资、取得特许权、取得不动产权利、协议控制、境外交易等情形。这些投资均统一适用《外国投资法》确立的外资管理制度。
  关于外国投资者对其持有股权等权益的境内企业的一年期以上融资(中长期融资),现行法律已经将其视为外国投资的一部分,与注册资本相对应的“投资总额”概念集中体现了这一点。
  需要探讨的是,此类融资是否构成与新设和并购投资相并列的独立投资类型。如果将其视为独立的投资类型,那么在新设或并购境内企业时已经取得准入许可(和/或通过安全审查)的外国投资者,在向该境内企业提供融资时可能需要再次申请准入许可甚至安全审查,似乎不合常理。
  事实上,信息报告制度可以实现对中长期融资这一类投资的监管。我们注意到,《外国投资法(草案)》第29条要求将中长期融资数额计入投资数额,似乎也未将其作为独立的投资类型。
  关于取得特许权,现行法律已经将取得勘探开发石油资源的特许权规定为一种利用外资形式,《外国投资法(草案)》在此基础上扩大范围至其他自然资源,同时增加建设、运营基础设施的特许权。扩大特许权的范围并非表明这些领域必然会开放,特定领域是否及在多大程度上开放将取决于负面清单,具体项目还可能需要接受安全审查。将这些特许权纳入定义,正是为了适用《外国投资法》设立的这些管理制度。
  关于外商投资房地产,美国、澳大利亚 等国的外资法均将其作为投资进行管理,《外国投资法(草案)》或许在一定程度上借鉴了这些国家的立法例。
  我国目前的做法是按照是否自用为标准对外商投资房地产实行分类管理:(1)境外机构和个人购买非自用房地产,应当申请设立外商投资企业;(2)境外机构在华设立的分支、代表机构
打遮阳伞就显得很娘



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