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《民法总则》规定的民法特别法链接条款
【作者】 杨立新【写作年份】 2017
【文献分类】 民法总则
【关键词】 民法特别法;民法普通法;链接条款;功能;适用效力
【全文】法宝引证码CLI.A.0102062    
《民法总则》规定的民法特别法链接条款

杨立新


【摘要】《民法总则》中的民法特别法链接条款,将民法特别法整合到民法之中,使之与民法普通法相衔接,构成民法全部体系的一般条款和特别条款。其法律功能在于强调某种民法特别法的私法属性、民法特别法所保护的民事主体的特殊地位、对特殊民事主体的私法保护政策或者通过该条款对侵权特别法的链接而实现民法体系的一体化。《民法总则》规定民法特别法链接条款的目的,就在于确定民法特别法的优先适用效力。
【关键词】民法特别法;民法普通法;链接条款;功能;适用效力

  
  《民法总则》的通过完成了编纂民法典的第一步任务,其中规定了多层次的民法特别法链接条款。这是一个重要的民法理论问题和实践问题,民法学界鲜少关注。我在本文对《民法总则》规定的民法特别法链接条款的相关问题进行论述。
  一、《民法总则》对民法特别法链接条款的主要规定
  《民法总则》关于民法特别法链接条款的规定有以下几种情形:
  第一,《民法总则》11条规定:“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定。”这是《民法总则》对民法特别法链接条款的一般性规定。
  第二,《民法总则》129条规定:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的,依照其规定。”这是《民法总则》对民法特别法链接条款的特别规定。我国立法机关先后制定了《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保护法》《妇女权益保护法》《消费者权益保护法》等法律,但这些法律在性质上如何定位,尚无无定论。这些法律均涉及对某一类弱势群体的权利保护,这些权利又基本上是民事权利,将它们作为民法特别法,通过这一链接条款,使之成为民法体系的组成部分。
  第三,《民法总则》123条第1款规定:“民事主体依法享有知识产权。”该条还具体规定了知识产权的客体。知识产权的基本属性是民事权利,历来与人格权、身份权、物权、债权、继承权并列在一起,属于民事权利的六种基本类型。[1]知识产权法的体系庞大、内容复杂,各国民法典一般不将其纳入到民法分则之中,而是在民法典之外另行加以规定,构成民法特别法。在比较立法例上,也有把知识产权法纳入民法典的特例,例如《俄罗斯联邦民法典》第七编“智力活动成果和个别化手段的权利”,分别规定了一般规定、着作权、邻接权、专利法爬数据可耻、育种成果的权利、对集成电路布局设计的权利、生产秘密权、法人商品工作服务和企业个别化手段的权利,以及统一技术中的智力活动成果权。[2]我国民法典立法计划并未将其作为民法分则中的独立一编。[3]在这种情况下,《民法总则》采用民法特别法链接条款的方法,使知识产权法成为民法特别法。
  第四,《民法总则》关于与商法关系的规定,也是通过民法特别法链接条款加以明确。从形式上看,我国民事立法遵循的是民商合一立场,但是民商分立的意见从来就没有停止过,甚至还出现第三种立场,即不采民商合一或民商分立,而取折中立场。[4]不过,立法者的态度是:“我国民事立法秉持民商合一的传统,通过编纂民法典,完善我国民商事领域的基本规则,为民商事活动提供基本遵循。”[5]《民法总则》以营利法人和非营利法人来设计法人的基本类型,将个人独资企业、合伙企业等规定为非法人组织,这些规定都属于《民法总则》中的民法特别法链接条款。《民法总则》通过11条以及上述规定,形成了商法作为民法特别法的基本思路。
  上述四个方面共同组成了《民法总则》的民法特别法链接条款,民法特别法通过这些条款与民法典相链接,被纳入民法体系。例如,《消费者权益保护法》的主要内容是对消费者这一特殊民事主体所采取的特殊保护规则,是对民法一般性规则的补充。《民法总则》借鉴《德国民法典》通过规定消费者的概念将消费者法纳入民法体系的做法,规定了第129条这一链接条款,就使得消费者保护法成为民法的特别法。
  二、《民法总则》规定民法特别法链接条款的来源与借鉴
  (一)《民法总则》规定民法特别法链接条款的起源
  《民法通则》原本没有规定民法特别法链接条款,只是在104条和第105条规定了保护老人、母亲、儿童、残疾人和妇女的权利的条款,这只是民法特别法链接条款的萌芽。在《民法通则》通过之时,还没有需要链接的民法特别法,尚无设置民法特别法链接条款的法律环境和实际需求。
  我国民事法律第一次规定民法特别法链接条款的是《物权法》8条,该条指出:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”第二次是《侵权责任法》5条,该条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”就此,参与立法的同志指出,《侵权责任法》不可能涵盖所有民事侵权问题,就《侵权责任法》和相关法律的关系,同一机关制定的法律,“特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”,原则上优先适用其他法律。[6]笔者曾对立法机关1990年以前制定的法律中所有的侵权责任规范进行了全面整理,首次提出侵权普通法和侵权特别法的概念,以及特别法优于普通法等一系列侵权特别法的适用规则。[7]《侵权责任法》5条就是浓缩了侵


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