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对我国刑法学研究方法和风格的一点思考
【作者】 刘仁文【写作年份】 2018
【文献分类】 刑法学【关键词】 弗莱堡;法益;法学研究;刑法学
【全文】法宝引证码CLI.A.0102681    
对我国刑法学研究方法和风格的一点思考

刘仁文


【关键词】弗莱堡;法益;法学研究;刑法学

  

  再次回到弗莱堡,距最近的一次也已经整整十年了。除了在弗莱堡市中心增添了一个弗莱堡大学图书馆的显眼建筑,其他一切似乎都没什么变化,电车、城门、水渠,还有那路面的鹅卵石,甚至连马普所后面黑森林入口的那座小亭子,都还是记忆中的老样子。

  对于刑法学人而言,弗莱堡这座城市当然不只是一座旅游城市,更在专业上充满了吸引力。这里不仅有举世闻名的马普刑法所,还有德国的刑法重镇弗莱堡大学。我们这次一行,就是应邀到弗莱堡大学参加“中德刑法比较学术会议”。会议规模虽然不大,但马普所的中国博士生王华伟告诉我,这个会议德方出席的学者规格很高,像弗里施(Frisch)、金德霍伊泽尔(Kindh?user)、帕夫利克(Pawlik)等,都是当代德国的刑法巨擘。

  果然,我这次除了漫步马普所后面的黑森林欣赏到美丽雪景、在圣诞市场喝着热红酒感受到这座安静小城人山人海的另一面,在专业上也有很大的收获,那就是验证了我提交给这次会议的论文的一个观点:目前有的中国刑法学者主体意识不够,存在着对域外知识的盲目推崇,甚至误读。

  在第一天会议的一个讨论环节,帕夫利克教授问到中国通过什么来限制犯罪化,我方学者介绍,中国过去主要通过“社会危害性”这个概念来限制犯罪化,即只有具备较大的社会危害性的行为才可能构成犯罪,反之,没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为就不构成犯罪;但近年来越来越多的中国学者主张用“法益”这个概念来取代“社会危害性”,认为它更能起到限制犯罪化的作用。但此时,帕夫利克的插话立即引起我的兴趣。他说,“法益”在德国并未起到限制犯罪化的作用,法益理论的实际效力被高估了,因为“法益”在内容上是空洞的。“法益”最初是为了区别于道德上的利益,所以叫“法律上的利益”,进而到刑法上叫“刑法所保护的利益”。但这个“刑法所保护的利益”到底是什么,却说不清道不明,纳粹政权也会认为它规定的所有犯罪都是侵害法益的。所以,帕夫利克教授认为,由于“法益”边界不明且高度抽象,用所谓的法益理论来作为限制犯罪化的依据,也就无异于自欺欺人。他举例说,像德国刑法中的赞扬纳粹罪、乱伦罪等规定,谁也说不清它们所保护的法益是什么,甚至有不少刑法学者认为它们就没有侵害法益,但德国联邦宪法法院仍然裁定,刑法中的此类规定并不违宪。在2008年一起著名的兄妹乱伦案中,宪法法院指出:禁止兄妹间发生性关系完全是考虑了《基本法》(即德国宪法)的规定,而不需要考虑法益的概念。这不但宣布了法益理论的局限性,也说明从宪法的角度来审视某种行为是否应该给予刑事处罚更具可操作性。

  听了帕夫利克教授这一番话,我当即忍不住对他说:这是我这次会议迄今为止最大的收获。曾几何时,中国的一些刑法学者把从德国引入的“法益”这个概念神话了,认为它相比我们过去使用的“社会危害性”这个概念而言,具有无法比拟的优势。其实,“社会危害性”这个概念所面临的空洞性和缺乏规范性等问题,在“法益”这个概念中也几乎同样存在。若干年前,我在台湾学术交流时,许玉秀教授(曾留学德国)就跟我提起过她对“法益”这一概念的困惑:法益太抽象了,看能否结合英美刑法中的“损害原则”来设定犯罪的门槛。当时我就想,“损害原则”那不是与我们的“社会危害性原则”更靠近么?其实,“社会危害性”这个词之所以在过去造成一些不好的后果,主要是因为我们过去无法可依,或者虽然有法可依却允许类推,于是往往以某种行为具有社会危害性为由来将其作为犯罪处理。在


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