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国际投资仲裁中“投资”定义的张力和影响
【作者】 赵骏【写作年份】 2014
【文献分类】 国际投资法【关键词】 国际投资仲裁;适格投资;定义扩张
【全文】法宝引证码CLI.A.087148    
国际投资仲裁中“投资”定义的张力和影响

赵骏


【摘要】对“投资”定义是国际投资仲裁实现管辖的基础,但其欠缺国际条约或国际习惯明确且一致的定义,因此仲裁庭在管辖中必须对此进行解释。自Fedax案与Salini案以来,仲裁庭运用多种方法解释投资,体现了投资定义扩张化趋势。投资定义扩张一方面反映了促进投资自由与保护私人财产的客观要求,但另一方面也产生负面影响,如对东道国外资管制造成冲击,便利外国投资者滥用投资仲裁乃至影响国际投资法治基础。中国作为接纳外资的传统大国与新兴投资大国,其对内经济管辖与对外投资利益等权益也会因“投资”扩张锋芒而受损。有鉴于此,有必要对国际仲裁实践中日益扩张的投资定义实现合理限制,从而实现东道国与投资者的共赢并维护中国在国际投资仲裁中的利益。
【关键词】国际投资仲裁;适格投资;定义扩张

  

   国际投资已成为推动全球化的重要发动机,而国际投资法也在国际法治中发挥重要作用。晚近国际投资仲裁实践中对“投资”概念的解释,促使其概念无限扩张,投资定义扩张很可能成为影响国际投资仲裁合法性的“潘多拉之盒”,对身兼对外投资大国与投资接受大国的今日中国构成潜在危险,因而合理应对投资定义扩张,对当今中国投资利益的维护以及国际投资法治的实现显得尤为重要。

   一、目前国际投资仲裁中投资定义的双轨并行

   投资者要将争议提交投资仲裁管辖,需满足客体、主体等管辖要件。以国际投资争端解决中心(下称ICSI)仲裁为例,其管辖要求为:

   中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。[1]

   立足文本,仲裁庭的管辖权范围是“因投资而产生之任何法律争端”,争端必须直接产生于“投资”也因此成为国际投资仲裁实现管辖的前提,直接影响仲裁实体、程序规则的运行。根据经济学观点,投资是为了获得财产或产生收入的资本支出{1}。但在国际投资法律中,其概念纷繁复杂,并未有多边国际公约或有效国际习惯法作出明确统一的认定。从国际投资角度看,可依投资者是否对企业享有控制权而区分为直接投资与间接投资,但此类经济学划分法对法律判定助益有限。目前较为流行之法律方法主要有依据法律表现形式作出的法律文本定义与仲裁实践定义区分以及按法律制定实施主体作出的国内定义与国际定义区分等。[2]笔者借用前种划分标准予以阐述。

   (一)法律文本对“投资”的定义

   对“投资”有所规范的法律文本在广义上涵盖国内法与国际法。国内法对其保护有时内含于一国基本法中,主要源于国家所负担的保护外国人财产之国际义务,有学者认为跨国投资因其“具有在私人经济领域不受政府随心所欲干预之要求”而成为财产权,当然涵摄于一国对外国人财产承认与保护的法律之中。[3]因国家兼有调整本国经济之职权,“投资”亦可为一国经济法律所定义,但此种规定反映其经济特性,多隶属于间接投资,如《中华人民共和国证券投资基金法》第73条好饿但是不想动列举了基金财产应当用于的投资形式:(一)上市交易的股票、债券;(二)国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。[4]此外,由于外资经济的推动作用与投资自由化的影响,一些国家晚近已出台外国投资促进与保护的专门投资法律,其中的“投资”定义已与国际投资法律接轨,如2007年新近修订的《韩国促进外国人投资法》第2条第4款对“外国人投资”的定义即为:

   A.外国人依据本法,参与大韩民国法人(包括正在设立中的法人)或大韩民国国民所拥有的企业的经营活动,以与该法人或企业建立长期的经济关系为目的,根据《总统令》的规定,持有该法人或企业的股票或股份(以下称“股票等”)。

   B、属下列各目之一者,给予该外国人投资企业偿还期限为5年以上的贷款(自首次贷款之日算起):

   1)外国人投资企业的海外母企业;

   2)该母企业与《总统令》规定的资本出资相关的企业;

   3)外国投资者;

   4)外国投资者与《总统令》规定的资本出资相关的企业。

   C、外国人依据本法,在科学技术领域具有大韩民国法人(包括设立中的法人)资格,以与符合《总统令》规定的研究人力、设备等标准的‘非营利法人建立长期合作关系为目的,向该非营利法人出资的。

   D、此外,具有对非营利法人出资资格,按照《总统令》对非营利法人规定的从业内容等标准经营,并根据第27条规定经外国人投资委员会认可的外国人投资者。[5]

   回归国际法律层面,主要由国际投资协定(International Investment Agreement, 简称 IIA )对投资进行定义与提供保护,从条约制定主体数量出发,可划分为多边、区域与双边投资协定三类。现今全球有关投资的多边条约主要有《汉城公约》、《1965年华盛顿公约》与TRIMs等,虽与投资相关,但这些条约均未在国际投资法治层面对“投资”作出明确统一的定义。[6]区域公约主要是区域贸易协定如北美自由贸易协定(NAFTA)等,其大都在条约文本中对“投资”概念予以明确阐述。但若论对投资定义最主要的国际法律文本,当属各国签订的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty,简称 BIT),其采用开放式、封闭式与混合式三种方


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