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论合同违法无效后的获益返还
【作者】 许德风【写作年份】 2016
【文献分类】 合同法【关键词】 合同法;合同违法无效;不法得利;背信
【全文】法宝引证码CLI.A.096481    
论合同违法无效后的获益返还


——兼议背信行为的法律规制

许德风


【摘要】在不存在不法得利不得返还制度的情况下,合同违法无效后,我国《合同法》第58条第1句所规定的“相互返还”和“损害赔偿”的法律后果,除了在法教义学上 难以合理解释外,还会产生帮助甚至鼓励当事人背信的效果。“背信”是对有约必守、有诺必行这一社会基本交往规则的违反。纵容“背信”会破坏市场乃至国家所 依赖的诚信或信任基础。在国家管制日益增多的当今时代,管制与诚信之间存在着紧张关系:私法主体可能利用管制规则摆脱合同约束,实现“合法”地背信,而这 在我国“合同违法无效相互返还”的制度中体现得尤为明显。妥善解决这一问题的合理做法是综合考虑法律的目的、违法行为的严重程度、当事人关于违法性的主观 状态、得利的内容等因素,对合同违法无效后是否支持当事人的返还请求及损害赔偿请求加以衡量,以便在实现管制目的的同时,又不过度损害作为社会生活基础的 诚信。除了用于处理合同违法无效后的返还问题外,平衡管制与诚信,鼓励诚信与阻遏背信的理念,在其他民商法领域也有广阔的适用空间。
【关键词】合同法;合同违法无效;不法得利;背信

  

   一、问题的提出

   合同违法无效后,我国《合同法》(第58~59条)及《民法通则

》(第61条) 主要规定了三种法律后果:相互返还、损害赔偿、追缴或收缴财产并返还国家、集体和第三人。因第三种后果主要涉及合同之外第三人的保护,属于行政或刑事责任 范畴,且在国家特定机关、集体或第三人不主张的情况下,裁判机关如何追缴收缴,程序上仍很难(或不可能)设计出合理机制,故本文不过多涉及。本文的研究重 点是民商事领域里应用较多的相互返还与损害赔偿。以下的研究表明,除了这两项制度各自的法律属性、构成要件及相互关系仍待澄清外,从效果上看,合同违法无 效相互返还的规则(主要按合同订立时的价值返还)一方面未必有助于限制违法行为,另一方面也常会起到鼓励通过无效制度而弃约背信、谋取不当利益的效果,如在一些案件[1]中,出卖人通过请求确认合同无效而重新获得宅基地使用权及房屋所有权;在另一些案件[2]中,受托人通过合同被确认为无效而获得巨额的投 资收益。

   对于因合同违法无效而引起的背信与不公的问题,现行法关于合同违法无效法律后果的规定当然不是唯一的原因。事实上,既有学说早就围绕无效制度本身展开 了充分的研究,一方面肯定了合同违法无效制度的必要性,另一方面,也充分论证了不当的法律强制规定过度限制私法自治,扭曲市场规则的可能危害,正确指出了 “违法=无效”这一观念的错误。在解决方案上,目前的研究值得肯定地主张通过区分“管理性强制规定”与“效力性强制规定”等方法,减少“强制性规定”对合 同效力的影响。同时,也认识到在判断合同效力时应综合评估、权衡法律的目的及其他相关因素,避免机械、武断地作出合同无效的判断,尤其应考虑是否可通过其 他法律措施而非合同无效制度来替代性地维护社会公共利益。[3]

   本文拟在上述研究的基础上更进一步,即在理论共识“违法≠无效”的基础上,讨论无效的法律后果问题,即“无效≠返还”及可能的例外,以期细化合同违法 无效的规则体系,增加合同违法无效制度的规范层次,进一步减少因确认合同无效所引发的鼓励背信的后果,并提炼法律规制背信的一般原理。

   本文提出的解决方案能更好地与现行法相协调。以公务员从事营利性经营为例,在现行体制下,简单认定有关交易无效和返还(投资时的出资)显然不妥,但若认为《公务员法》第53条 第14项(“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”)[4]的规定为管理性强制规定而 认定有关合同有效,又与法律禁止公务员从事营利性活动的目的不符。比较而言,本文所倡导的框架,一方面可以肯定合同无效的后果,另一方面又可以通过合同无 效后的返还规则适当保护有关公务员作为投资人或交易参与人的权益。[5]

   二、诚信与管制的紧张关系

   作为本文后续论述的前提,基于这样一个具有先验因素的认识:尊重并必要时以国家强制力协助执行当事人自愿达成的协议对于构建诚信的交易环境、降低交易成本和实现市场的繁荣至关重要。[6]

   私法上所说的守约、守信或诚信,在宽泛意义上与社会学、政治学所研究的“信任”是同源的。“诚信”更多是着眼于义务人的行为准则,而“信任”则主要着 眼于权利人,当然,也包括更一般的社会公众之间的关系。对于信任的重要意义,理论上已有共识。具体而言,信任被认为是市场交换、市场繁荣乃至市场本身的前 提,是国家治理的基础[7],是“社会资本”[8](social capital)的一部分。正如学者所指出的,“没有人们相互间享有的普遍信任,社会本身将瓦解”.[9]在语义上,信任有“相信而敢于托付”的含义。其 确立与发展,受当事各方的互动经历、隐性的共享利益、共同的价值信念、制度规范等因素的影响。[10]其中,制度规范对信任的形成至为重要。[11]

   作为制度规范的最重要组成部分,法律应鼓励守信,阻却“背信”(Treuwidrigkeit),从制度层面确立促进人们相互信任的框架,而不是提供 相反


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