查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
营业转让的规制模型:直接规制与功能等值
【作者】 蒋大兴【写作年份】 2015
【文献分类】 公司法
【关键词】 公司;营血转让;股权转让;资产转让;企业出售
【全文】法宝引证码CLI.A.092582    
营业转让的规制模型:直接规制与功能等值

蒋大兴


【摘要】本对营业转让采取直接规制模型,透过公司法典直接规范营业转让的法律行为及其效果,而中国对营业转让并无系统、完整的规定,只有与营业及营业转让相关的零散立法,但这并不意味着中国无法对营业转让行为进行调整——股权转让、重大资产转让、企业出售、公司名称转让等都在一定程度上发挥着与营业转让类似的功能,充任营业转让制度的“功能等值物”。从功能主义角度而言,营业转让有两大功能:其一,在主体方面,实现拟转让营业的终极控制人的转换。透过营业转让,营业的控制人由转让人变更为受让人,从而实现主体更换;其二,在客体方面,维护拟转让营业在转让前后经济机能的完整性。透过营业转让,维持营业行为的延续性,旧有营业关系及营业财产仍得以维持。因此,营业转让的主要功能是在实现营业的终极控制人转换的同时不影响作为转让客体的营业资产的完整性、连续性,不损害公司的经济机能。中国如何建立营业转让制庋,需要明确准备通过营业转让制度实现何种功能、满足何种利益群体的需求。
【关键词】公司;营血转让;股权转让;资产转让;企业出售

  

   一、引言

   商法意义上的“营业”(Business),既包括作为营业活动(Operating activities)的营业,也包括作为营业财产的营业,前者被称为主观意义上的营业,后者被称为客观意义上的营业。[1]所以,松波仁一郎指出:“于营业,有取含财产集合意味之客观意义者,有取含业务之主体意味之主规意义者。”[2]在日本,主观意义上的营业,是指商人所从事的营利性活动[3];客观意义上的营业,则指可以成为转让、出资、租赁及担保等法律行为对象的营业,但对具体应如何理。解商事活动中客观意义上的营业,日本学界仍存较大分歧——其中,“营业财产说”认为,营业是用于营业的各种财产的总体;“营业组织说”认为,应从商人历史影响、商誉等具有财产价值的事实关系角度理解营业本质;“营业行为说”则认为,应从营业活动把握营业的本质。现在日本通说是“修正后的营业财产说”(又称“有机性营业财产说”),即所谓客观意义上的“营业”,是指物质性财产与营业中固定下来的各种事实关系的组织化、总括性的组织体。[4]作为有机性、组织化的“客观意义上营业”所承载的价值,往往远大于各种财产权价值的总和。[5]这样的观点得到了法院确认。例如,日本最高法院在1965年(昭和40年)9月22日及1966年2月23日判决的多数意见中指串:“营业转让,……是指对以一定营业为目的组织在一起,作为有机整体发挥作用的财产(含有经济价值的交易事实关系)的全部或重要部分的转让,以此转让公司将根据该财产所经营的全部营业活动或重要部分转让给受让人,其结果自然伴随着转让公司在该转让限度内,在法律上承担该法所规定的禁业禁止义务。”[6]在法国,也承认“商业‘营业资产”的概念,虽然这一概念在法律上“不是一个始终非常明确的概念”,商业营业资产所汇集的是用于商业经营的财产,但它并非“独立的存在”,没有法人资格[7]。所以,法国学者认为,“营业不同于企业”[8]。

   可见,“营业转让”(Transfer of business ; Business transfer ; Sale of undertaking)所说的“营业”,即被转让的客体,乃在客观意义上使用“营业”之内涵,系指在经营活动中所使用的物、权利、技术秘密、商业信誉、客户关系等共同构成的有机整体,是“为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机体的机能性财产”。[9]日本学者及实务界认为,这种财产既包括消极财产,也包括积极财产。[10]消极财产是经营活动中的各种债务及其他义务性负担;积极财产的构成要素不仅包括物质性财产(如建筑物等不动产及原材料等动产)及其他权利(如债权、质权及抵押权等),还包括各种具有财产性价值的事实关系(如与交易客户、供货商的固定交易关系、商誉等)。[11]按照法国1909年3月17日法律列举,组成“商业营业资产”的构件很多,包括:顾客群体与招味顾客、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品,以及工业产权和从事“有专门规定的行业”的行政批准与许可证,等等。[12]在澳门,商业企业之转让范围,包括构成商业企业及为商业企业之目的而使用的一切有形及无形财产,但法律规定必须透过明示意思表示转让的财产除外。而且,双方当事人得在不影响企业存在的情况下,将某些财产排除在转让范围之外。如果当事人排除的是对某一商业企业之存在属不可或缺的财产,则买受人在为巩固其所拥有的企业的必要时期内,有权使用该财产。[13]可见,通说之营业转让,当属客观意义上的“作为资产的营业”之转让。对于此种营业转让行为之规制策略,一些国家是采取直接规制的模型(方法),即直接在法律中创设“营业”及“营业转让”的规定,以“营业转让契约工具”实现“营业”在不同主体之间的流转,例如日本。也有一些国家,并无“营业转让”的专门概念,而是透过其他“契约性交易工具”[例如股权转让、重大资产转让、企业名称(商号)转让、公司分立等]实现与营业转让类似的经济效果,坚持一种“间接规制”的方法,例如中国。

   由此,产生了一个有趣的问题:是否有必要建立专门的交易规则,对营业转让行为进行集中规制?或者,在未对营业转让进行专门集中规制的国家,是否就不存在营业转让的“功能等值物”(Functional equivalents)?又或者,在存在营


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.092582      关注法宝动态:  

热门视频更多