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裁量收缩理论的构造与边界
【作者】 王天华【写作年份】 2014
【文献分类】 行政法学
【关键词】 裁量收缩;基本权利保护义务;危险防止责任;裁量基准;保护规范说
【全文】法宝引证码CLI.A.083148    
裁量收缩理论的构造与边界

王天华


【摘要】裁量收缩是指行政机关享有效果裁量时,在一定条件下仍然负有作为或不作为义务;不履行该义务构成违法,私人( 不限于行政相对人) 的重要法益因此而受他人或自然力侵害的,有权请求国家赔偿。裁量收缩理论的前提是裁量一元论,基础是国家的基本权利保护义务。裁量收缩的要件只是一个判断框架,其实质内容是对相互冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量。这种比较衡量通过法律的合宪性解释而内化为从个案具体情况出发补充的裁量基准(为个案量身打造的裁量基准)。裁量收缩理论的最终目标是个案正义,但是,它既不能超越法律(不能无视裁量授权规范的保护意图和行政权限与任务的法定性),也不能径直解决损害赔偿责任的分担问题。
【关键词】裁量收缩;基本权利保护义务;危险防止责任;裁量基准;保护规范说

  

   前言

   一般认为,法律以“可以”或“有权”等方式授予行政机关一定的行为权限的,行政机关就是否作为以及如何作为乃至何时作为享有裁量权,所谓的效果裁量。效果裁量又可以进一步区分为决定裁量(是否作为)、选择裁量(如何作为) 和时间裁量( 何时作为)。问题是,行政机关享有效果裁量是否意味着其作为与否都不违法,如何作为和何时作为完全由其自由选择呢?如果答案是否定的,那么私人因行政机关之效果裁量所引起的一定事实状态或法律状态而受一定的社会力( 如企业或他人) 或自然力( 如灾害或动物) 侵害的,是否可以请求国家赔偿呢?此即所谓的效果裁量及其国家赔偿问题。

   解决效果裁量及其国家赔偿问题的一个有效的法律理论是裁量收缩理论。[1]裁量收缩理论认为,行政机关享有效果裁量并不意味着在任何情况下行政机关的决定(是否作为)与选择(作为的方式与时机)都不构成违法;在特定情况下,行政机关必须作为或不作为,甚至必须在特定的时机采取特定的行动( 行政行为或事实行为)。否则,私人(不限于行政相对人)对该效果裁量之行使所引起的来自于一定社会力或自然力的损害可以请求国家赔偿。所谓“特定情况”即裁量收缩的要件,要者有四:①被侵害法益的重要性(私人受到或将要受到侵害的是重要法益),②危险的可预见性(行政机关行使效果裁量时可以或应该可以预见到私人可能受到重要法益侵害),③损害结果的可回避性(行政机关若正确地行使效果裁量则足以避免损害结果的发生),④行政保护的可期待性(私人自行规避危险有困难,只能期待行政机关施以援手)。[2]

   裁量收缩理论已引起我国法学的关注,[3]但其能否有效地解决我国法律生活中的问题尚需进一步验证。同时,为了避免临场式借用,也有必要对其理论构造与边界加以进一步明确。

   一、裁量收缩要件的有用性

   裁量收缩要件的有用性可以在我国的行政赔偿诉讼案例中得到很好的验证。这一点与日本颇为相似。之所以如此,是因为我国《行政诉讼法》没有对包括课予义务诉讼在内的行政诉讼类型加以明确规定,第54 条我能说我还比较喜欢洗碗吗第3 项规定的“履行判决”尽管在各种行政判决类型中有着蕴含课予义务诉讼的最大可能性,但主流观点一直认为,其所预想的只是一种“程序性裁判”,而非“实体性裁判”。[4]这直接促成了我国法院作出履行判决时的一种明显倾向:限被告在一定期限内“履行法定职责”,但不明示“法定职责”的内容。[5]这种制度和理论状况意味着“履行判决”所可能蕴含的课予义务诉讼在我国目前的不活跃性,大大增加了我们在相关案例中发现裁量收缩要件有用性的难度。

   行政赔偿诉讼中可以很好地验证裁量收缩要件有用性的典型案例是著名的“尹琛琰诉卢氏县公安局110 报警不作为行政赔偿案”[6] (以下简称“110 报警案”) 和“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”[7] (以下简称“暂扣车辆案”)。在“110 报警案”中,原告的门市部被盗,被盗过程中,附近市民发现有人行窃并两次报警,但是在行窃人将盗窃物品装上摩托车驶离现场的20 多分钟内,被告一直未派员到场。法院判决被告赔偿原告损失的50%即12500. 75 元。在“暂扣车辆案”中,原告借用他人的3 台农用小四轮拖拉机,拖带两轮拖斗运送31 头生猪。途中,被告以未缴养路费为由强行将3 台拖拉机开走、暂扣,随后,拖斗内生猪因挤压和中暑而死亡15 头。法院判决被告赔偿原告损失10500 元(死亡生猪的价款)。这两个判决都在实质上适用了裁量收缩理论。裁量收缩要件的有用性主要体现在,如果我们将裁量收缩的要件套用到这两个案例,重新组织论证,那么可以明显地加强判决的妥当性和说服力,或者容易地发现其法律论证上的问题。

   如,对“110 报警案”,我们可以提出这样朴素的疑问:是不是所有报警而未获及时出警的治安案件受害人都应获得国家赔偿? 从我们的生活经验来看,答案显然是否定的。那么,为什么本案原告获得了赔偿? 这个疑问可以通过裁量收缩要件的套用而进一步明晰。具体而言,在本案中,裁量收缩要件中的①被侵害法益的重要性、②危险的可预见性、③行政保护的可期待性可以说都已充足,或者说法院的认定基本上没有问题。因为,私有财产受我国《宪法》(第13 条) 和《人民警察法》( 第21 条) 的保护,可以说是重要法益。尽管现实生活中报假警的案件屡见不鲜,但如果以此为由推定报警并不意味着出警条件(公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形)已经充足,无异


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