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中国民法典草案立法建议稿?总则编
【作者】 于海涌【写作年份】 2016
【文献分类】 0501,050【关键词】 民法典;立法建议
【全文】法宝引证码CLI.A.096578    
中国民法典草案立法建议稿?总则编

于海涌


【关键词】民法典;立法建议

  

   【作者按语】中国民法典的编纂工作目前已经提上了日程,全国人大常委会将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目,编纂工作已经全面启动。《中华人民共和国民法总则》也已经列入2016年全国人大常委会立法工作计划,毫无疑问,在未来一段时间里中国民法典编纂将成为我国规模宏大、影响深远、备受关注的重大立法活动。民法典的编纂既是国家立法中的前沿性的重大理论问题,又是战略性的重大现实问题。中国民法典是否可以展示中国的立法水平,固然是对中国传统法律文化的继承问题,更是对法学理论、民法制度和立法方法进行创新的发展问题。这部《中国民法典草案。总则编》纯属笔者的个人作品,独自完成民法典学者建议稿的编纂,难免有一定的局限性,但其优势也非常明显。由于纯粹属于个人的学术研究,并非国家的正式立法,因此在编纂中既没有条条框框的限制,也无需考虑任何利益纠葛的考量,更节省了协调和争论的时间成本。在堆满各种参考文献的书房里,一个人超然世外,天马行空,信手拈来,取舍自由。当然,费尽千辛万苦编纂的民法典草案,并不是为了束之高阁,而是为了能够为国家立法提供有益的参考,因此科学性和可行性便成为民法典编纂中唯一考量的因素。2016年2月我收到中山大学法学院转来的全国人大常委会法工委【2016】5号文件,征求专家对《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿)的修改意见,我便将个人编纂的民法总则编连同整部民法典草案一同提交给了全国人大常委会法工委,希望这部个人设计的总则编草案能为未来中国民法典的大厦起到添砖加瓦的作用!

   第一章 通则

   第一节 立法目的和调整对象

   第1条(立法目的)为了保护自然人、法人和非法人组织的民事权益,建设法治国家,维护和谐社会,根据宪法,制定本法。

   第2条(调整对象)

   民法调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系。

   第3条(民事主体)民事主体是指具有平等地位的自然人、法人和非法人组织。

   国家参与民事活动,可以成为民事主体。

   第4条(商事主体)商事主体是指以营利为目的从事商业经营的特殊民事主体。

   商事主体包括从事商业经营的个人、个体工商户、合伙、公司、企业、合作社等自然人、法人和非法人组织。

   第5条(民事权益)民事权益,是指生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、商标权、专利权、著作权、发明权、发现权、股权、继承权等人身权益和财产权益。

   第6条(民事权益的保护)民事权益受法律保护,除非基于公共利益之目的并经法定程序,一切国家机关、武装力量、政党和民事主体均不得对民事权益进行限制或剥夺。

   第二节 基本原则第7条(平等原则)在民事活动中民事主体的地位一律平等。

   第8条(自愿原则)民事主体在进行民事活动中应遵循自愿原则,一方不得将自己的意志强加给另一方。

   第9条(公平原则)民事主体之间权利和义务的确定应当遵循公平原则。

   第10条(诚实信用原则)民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。

   第11条(公序良俗原则)民事活动应当遵守公共秩序,尊重善良风俗,不得违背社会公德,扰乱社会秩序,损害社会公共利益。

   第12条(禁止权利滥用原则)权利人行使民事权利,违背该权利的社会目的或经济目的,或者明显具有恶意,或者违背公序良俗的,构成权利滥用。

   滥用民事权利的,不受法律保护。

   第三节 法律适用

   第13条(直接适用)民事纠纷的处理,如民法、商法、知识产权法等法律有明确具体的规定,法官应当直接适用法律的具体条款进行裁判。

   第14条(解释后的适用)虽然法律有规定,但不够明确具体,无法直接适用的,法官应当通过文义解释、扩充解释、限缩解释、类推适用等方法进行解释后予以适用。

   法官不得以法律规定不明确或没有规定为理由而拒绝案件的受理和裁判。

   第15条(漏洞补充后的适用)对于法律没有规定的立法漏洞,法官应参照民俗习惯和商业惯例进行漏洞补充后进行裁判。

   如没有相应的民俗习惯和商业惯例,法官按照自己如作为立法者应当提出的规则进行裁判。在裁判中,法官应尽可能考虑普遍认可的司法判例和理论学说。

   第16条(解释和漏洞补充的妥当性)法官对法律进行解释和漏洞补充,不得违反民法的基本原则。

   如果有两个或两个以上的解释方法,法官应当结合是否实现了立法目的、是否产生了积极的社会效果、是否维持了法律体系的统一等因素进行利益衡平。

   法官应当对解释和漏洞补充的妥当性进行释明。

   第17条(禁止规避具体规范的适用)在法律有具体规范的情况下,法官不得拒绝援引具体规范而依据一般规定、基本原则或理论学说进行裁判。

   如果法官直接适用法律的具体规范,导致判决违背民法的基本原则,法官可以援引民法的基本原则进行判决,但应在判决中对拒绝适用具体规范进行释明。

   第18条(当事人的善意推定)如果民事权益的取得必须以善意为前提,应当


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