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“试验性立法”的理论建构与实证分析
【作者】 黎娟【写作年份】 2017
【文献分类】 立法学【关键词】 立法法;暂停适用法律条文;试验性立法
【全文】法宝引证码CLI.A.0101270    
“试验性立法”的理论建构与实证分析


以我国《立法法》第13条为中心

黎娟


【摘要】“试验性立法”即“暂停适用法律条文”,是我国试点改革中的创新之举,该创新之举通过我国《立法法》第13条的修订而得以正式确立。试验性立法缓解了我国长期以来改革与法治间的对立紧张关系,赋予了地方试点改革以合法性和正当性,展现了立法者运用“法治思维与法治方式,让改革在法律的轨道上运行”的立法智慧。实践中的立法创新至今未能上升到立法理论与制度设计层面。我国的试验性立法“基于经验理性的探索试验”而形成。实践中产生的制度创新,一方面因试验性而体现渐进的一面,另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩。如何摆脱对原有制度的路径依赖,是对立法者提出的又一大考验。试验性立法首先是立法手段,它是由立法者颁布的具有法律约束力的规则,它的规范化功能,不仅在于它能为试验项目本身提供指导与引领,更在于它为实施者(行政机关)提供行动指南,而这一指南的关键在于它为权力与行为的实施划定了边界。实施者在发挥创造性与积极性的同时,更应避免权力“任性”而对正当权益造成损害。充分发挥试验性立法的规范化功能,是“确保在法制轨道上推进改革”的应有之义。
【关键词】立法法;暂停适用法律条文;试验性立法
会让它误以为那是爱情

  

  一、问题的提出

  如何正确把握与处理法律规范与社会革新之间的关系,一直是改革中的一大难题。胡锦涛同志在中国共产党第十八次全国代表大会所作的报告提出,当改革进入深水区时,要“用法治思维和法治方式解决社会纠纷,化解社会矛盾,要用法治凝聚改革共识”;习近平同志也指出“凡属重大改革要于法有据,需要修改法律的可以先修改法律,先立后破,有序进行”。[1]新的指导思想从根本上否定了“违法改革”的做法,强调尊重法律权威,运用法治思维和法治方式,保证改革在法律轨道上运行。新的指导思想对改革与法治的关系定位准确合理。然而,改革实践中到底应如何“用法治凝聚改革共识”呢?学界至今没能给出满意的答案。实践中,一种立法创新的模式被逐渐摸索出来并迅速得以推广。该创新发端于广东省、上海自贸区在行政审批制度方面的“先行先试”改革实践。[2]之后,该创新在“33省市土地改革试点”中得以推广运用。[3]2015年,该创新通过我国《立法法》的修订以制度化形式固定下来。我国《立法法》13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定。”(笔者于本文将该条简称为“暂停适用法律条文”)此后,该制度创新便广泛应用于我国各种形式的改革中。到目前为止,第十二届全国人大常委会已做出十余个授权决定。“暂停适用法律条文”使最高权力机关可根据改革的现实需求,授权部分地区暂时停止适用“旧有生效却不合时宜”的法律规定,这在一定程度上缓解了改革与法律规范在实践中的对立紧张关系。

  “暂停适用法律条文”是我国改革实践中的一次重大创新,具有特殊的理论与实践意义。该立法创新生动地展现了我国立法者运用立法智慧,“使重大改革于法有据,确保在法治轨道上推进改革”。[4]然而,遗憾的是,这一实践中的立法创新却并未上升为一般立法理论并体现在具体的制度设计层面。理论与制度设计的不足使得该创新还远未实现对改革实践进行科学规范的目标。笔者于本文中以我国《立法法》13条为分析起点,在介绍国外“试验性立法”(experimental legislation)相关理论与实践经验的基础上,[5]反思我国试验性立法的理论设计与实际运用的不足,试图建构与我国改革实践相适应的试验性立法理论,实现对改革的科学规范指导。

  二、试验性立法的引入

  (一)试验性立法存在的必要性

  从功能或目的上说,法治与改革都是化解社会矛盾的方式,共同服务于社会管理,二者本应并行不悖;然而实践中法治与改革往往呈现为一对突出的矛盾,“法治的要义是捍卫已有的制度与法律规范,而改革就是要改变制度中那些‘过时’的、但还在有效的法律规定”。[6]二者迥异的路径选择反映了法律规范或文本与社会变革或创新之间存在的对立性紧张关系。这种对立性紧张关系在社会关系更迭、社会结构调整时,表现尤为突出。因为社会变革往往需要对已有法律关系进行调整与革新,而在新的法律关系获得法律文本承认之前,这种调整与革新往往被认定为“违法”;而倘若因惮于违法而放弃对现有法律文本的突破,则可能贻误化解社会矛盾的良机,并由此损害社会主体的利益。

  法治与改革的对立紧张关系在以创新为主题的当代社会表现尤为突出。当社会创新尤其是科技创新日益成为世界性主题,如何建立保障、促进创新体系良性运行而非抑制社会主体的创新积极性的法律体系,也成为世界范围内的一个普遍难题。[7]创新本质上是一个不断突破、摒弃原有常规,发现、建立新规范的过程。这一过程将不可避免地对法律的确定性和统一性原则形成威胁和挑战,如若固守既有做法,在通过冗长繁杂的程序修改法律文本后,创新的超前性、探索性优势可能丧失殆尽。可见,创新的时效性与灵活性与法律规范的原


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