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关于《人格权编(草案)(2017年11月15日法工委民法室室内稿)》 的评审意见之一
【作者】 孙宪忠【写作年份】 2018
【文献分类】 民法分则【关键词】 人格权;草案;室内稿;评审意见
【全文】法宝引证码CLI.A.0103017    
关于《人格权编(草案)(2017年11月15日法工委民法室室内稿)》 的评审意见之一

孙宪忠


【摘要】2017年11月15日,全国人大法工委推出《人格权编(草案)(民法室室内稿)》,中国社会科学院法学所孙宪忠研究员从总体意见和条文分析两个方面对该稿进行了详细评议。
【关键词】人格权;草案;室内稿;评审意见

  
  第一部分:总体意见
  一、立法体例上的问题
  《人格权编草案室内稿》的内容,可分为三类:
  (一)单纯列举各种具体人格权以及个人信息,这一部分存在的问题,一是与《民法总则》第110111条规定重复;二是不能区分人格和信息的概念。《民法总则》将人格权(包括隐私)规定在第110条,将信息规定在第111条,这个做法使我们明确地知道,隐私和信息不是一回事儿。可是,该室内稿又将信息列入人格权客体,这一下,又将这两个概念混淆不清了。
  (二)绝大部分条文,属于侵权责任规范,造成和侵权责任法的规定高度重复。这一部分的内容,应在侵权责任编中规定的,至少有31个条文,包括草案第1条、第4条、第5条、第8条、第9条、第17条、第18条、第19条、第22条、第27条、第28条、第31条、第32条、第33条、第34条、第35条、第37条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条、第44条、第45条、第46条、第47条、第48条、第49条、第50条、第52条、第53条。这些内容,即草案近60%的条文内容,已经规定或应规定于侵权责任编。
  (三)一些条文单纯重复特别法的规定,比如关于企业字号转让等。从法理上看,企业转让其字号的规则自古以来都属于财产权利转让,而不是人格转让。这些规定不但重复,而且有明显的法理错误。另外,这个稿子还将刑法规则纳入进来,这是在让人难以理解。
  仅仅从上面这些情形看,这一编的内容,生编硬造、不讲法理和立法科学的问题就已经十分严重。
  二、立法技术上的问题
  1、未遵守人格权保护的立法规律
  《人格权编草案室内稿》的编写方法,是“具体列举人格权+反面列举侵权行为形态”。这种做法实际上没有遵守人格权保护的立法规律。因为人格权利益重大,具有绝对性,因此任何具体列举都是不足够的。现在具体列举,反而限制了人格权保护的立法辐射范围。将这些具体的人格权和侵权法规则相连接,不仅造成《侵权责任法》存在大面积的重复,而且并不利于人格权的全面保护。因为人格权保护的主要问题是解决侵权问题,所以立法的重点是将要对人格权做出尽可能概括的规定,并且将侵权责任的归责原则予以强化和细化,从而使得全部人格权都能够得到保护。如果将具体人格权和具体的侵权行为责任一一对应,则反而不利于人格权保护。在这方面已有立法教训。《民法通则》第100条仅规定,以营利为目的使用他人肖像构成侵权。导致理论上和实务中发生不必要的争论:非以营利为目的,使用他人肖像,是否构成侵权?因此,目前的室内稿以禁止性规范的形式,多处列举侵权行为规范(例如第8、9、18、19、27、32、40、41条),这样做既不周全,也缺乏实际意义。
  2、规定刑法规则有碍观瞻而且属于明显立法错误
  所谓“非法剥夺他人生命”“侵害他人身体和健康”“猥亵他人”“诽谤、侮辱、诋毁他人”“非法刺探、窃听、搜查”等等,毫无疑问,当然都是侵权行为,但是这些已经都是明确的犯罪行为,将这些行为规定在民法之中,实在是没话找话,而且有碍观瞻。换句话说,即使人格权编不规定这些内容,难道我国法律就不惩治这些行为吗?就不能产生侵权责任吗?
  3、室内稿只考虑人格权保护,那么民法上的身份权依靠谁保护?
  在民法典中设人格权编,而不是在侵权责任编中详细规定人格权的侵害和保护问题,还将导致另一个缺陷:身份权的侵权法保护无处着落。例如,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定了对身份权的保护:“非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”该条规定涉及重要的身份权保护,是一条重要的规则。但是在《侵权责任编草案民法室室内稿》中未作规定。或许是出于立法体例上不易安排的考虑。在侵权责任编之外,单独设置人格权编,无助于缓解这一问题。但是,如果在侵权责任编中集中设置一章或者一节“关于侵害人身权责任的特殊规定”,则可以将身份权和人格权的侵权法保护规范一并纳入其中,既避免了法律漏洞,又避免了人格权法和侵权责任法大面积重复的弊端。
  第二部分 条文分析
  第一章 一般规定
  第一条 民事主体的人格权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
  【意见】本条与《民法总则》第3条109条和《侵权责任法》第2条重复。此外,这一条在性质上更像是宪法规定。
  第二条 人格权不得放弃、转让、继承,但法律另有规定的除外。
  【意见】(1)人格权不可放弃、转让、继承,是当然之理,无需明文规定。
  我国现行法律未有此明文规定,并未发生任何问题。此外,现行《继承法》规定继承的客体是遗产,即被继承人的财产,而不可能是人格权。
  (2)本条但书规定错误明显而且严重。法律如果规定人格权可以放弃、可以转让,则人将不成其为


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