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上海自贸区负面清单的法律地位及其调整
【作者】 申海平【写作年份】 2014
【文献分类】 理论法学
【关键词】 中国(上海)自由贸易试验区;负面清单;法律地位
【全文】法宝引证码CLI.A.087477    
上海自贸区负面清单的法律地位及其调整

申海平


【摘要】中国(上海)自由贸易试验区负面清单的形式属性为规章性其他规范性文件,不属于授权立法,不具有完全独立的法律地位,不是司法裁判的依据。法院对负面清单中创新性规范和解释性规范的审查,应有所区别。负面清单中合法、有效并合理、适当的规范,属于国内法范畴。现有负面清单的调整尽管受到已有法律、法规等的诸多制约,但在细化例外条款、将现有法律没有规定但应明确禁止投资的行业纳入负面清单列表、减少负面清单中的特别管理措施、提高负面清单的透明度等方面仍然具有很大的完善空间。
【关键词】中国(上海)自由贸易试验区;负面清单;法律地位

  

   中国(上海)自由贸易试验区(以下简称试验区)[1]改革中,负面清单备受社会各界关注,也已成为学界,特别是法学界的重要课题。当前,法学界对负面清单的研究中,关于上海市人民政府发布的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称试验区负面清单)的法律地位,存在着不同的观点。有学者认为,上海市人民政府发布试验区负面清单的行为实质上是一种立法行为。[2]也有学者认为,试验区负面清单法律地位不明晰。[3]还有学者认为,试验区负面清单属于地方性法规。[4]

   试验区负面清单在法律中处于何种地位?是具有法律渊源地位的法律规范吗?是根据国务院《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《方案》)所进行的授权立法吗?对试验区负面清单法律地位的准确定位,不仅是回答上述问题的需要,更关系到试验区负面清单能否成为司法裁判的依据,关系到试验区负面清单的调整在法律上具有多大的空间(能否对法律、法规等作出变通规定)等当前实践中亟待回答的问题。[5]可惜的是,虽然《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》(以下简称试验区负面清单2014版)已发布,但对上述问题法学界的讨论还较少。有鉴于此,笔者将通过对试验区负面清单的源流及内容的梳理,试图从法的形式标准和授权立法的要求等判断标准出发,对试验区负面清单的法律地位加以探讨,并在此基础上就试验区负面清单的调整完善提出若于建议。

   一、试验区负面清单的源流及其在外商投资准入管理中的地位

   对外商投资实施负面清单管理模式,在我国没有先例可循。要确定试验区负面清单的法律地位,缺乏必要的参照系。但不管何种制度或者事物,研究其法律地位,都应先从实定法出发,研究试验区负面清单的法律地位也不例外。下面将对与试验区负面清单相关的规范予以梳理,并对试验区负面清单在外商投资准入管理中的地位作一简要分析,为笔者之后的分析提供基础。

   (一)试验区负面清单的源流

   国务院于2013年7月3日通过《方案》,并于2013年9月18日印发。《方案》提出“探索建立负面清单管理模式”,“对负面清单之外的领域,按照内外资一致的原则,将外商投资项目由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)”,并要求“研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单”。不能给市场做人工呼吸

   2013年8月27日,全国人民代表大会常务委员会第四次分组审议《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》。针对该草案中使用的“负面清单”一词,有委员提出:“负面清单的含义不清楚,建议用法律语言予以明确。”[6]同年8月30日,全国人民代表大会常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。在该决定中,原草案中的“负面清单”被表述为“国家规定实施准入特别管理措施”,意味着负面清单中的内容实质是国家规定的外商投资准入特别管理措施。

   2013年9月22日,上海市人民政府通过《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》,该办法第11条标题为“负面清单管理模式”,规定:“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇,实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。对外商投资准入特别管理措施(负面清单)之外的领域,按照内外资一致的原则,将外商投资项目由核准制改为备案制,但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外;将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单),由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法,由市政府制定。”

   2013年10月1日,上海市人民政府以公告形式公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》(以下简称试验区负面清单2013版)。从结构上来看,试验区负面清单2013版包括两个部分:第一部分为说明,第二部分为负面清单列表。这里仅对试验区负面清单2013版的内容作一简要介绍,具体内容将结合本文的论述逐步展开。说明部分主要对负面清单编制的依据、内容、分类方式和排除行业,负面清单的功能,负面清单之外的例外,负面清单的参照适用和负面清单的调整等作出了规定。负面清单列表则按国民经济行业分类排列,针对16个门类中60个大类,规定了190条管理措


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