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民事诉讼理论研究:深化与细化
【作者】 张卫平;曹建军【写作年份】 2018
【文献分类】 民事诉讼法
【关键词】 2017法学研究盘点;民事诉讼理论研究;深化与细化
【全文】法宝引证码CLI.A.0102675    
民事诉讼理论研究:深化与细化

张卫平;曹建军


【关键词】2017法学研究盘点;民事诉讼理论研究;深化与细化

  
  ◇民事诉讼管辖的讨论主要围绕管辖制度的具体应用、各管辖制度和概念的界定。
  ◇对诉的研究进一步深化和拓展,深入到诉的具体类型,具体的诉的内涵、功能和制度。应当赋予一方当事人责问受诉法院和对方当事人实施违反诉讼程序的诉讼行为的权利。
  ◇家事诉讼区别于一般民事诉讼,但现行民诉法对此没有作具体区分,没有顾及家事关系的基本特征。家事关系诉讼应当制定独立的程序法,以具体规定与家事关系纠纷的特点相适应的诉讼制度。
  ◇第三人撤销之诉的实证研究明显突出,主要是试图揭示第三人撤销之诉在具体实践中的应用情形。
  ◇对判决效力的论述集中在既判力的主观范围、客观范围以及预决效力问题上。就既判力的主观范围而言,应当坚持既判力的相对性原则,仅在例外情况下扩张到当事人的承继人、标的物的占有人。
  在2017年,民事诉讼法学理论界学者们关注和研究的问题有新的拓展,还有些问题是以往问题的延续。学者们对这些问题的研究呈现出进一步深化与细化的特点,取得丰硕的研究成果,进一步推动了学术的发展。学者们在研究方法上也更加规范化和多样化,实证研究的规范化尤其突出。
  管辖研究
  民事诉讼管辖依然是民事诉讼讨论的一个主要领域,在这一方面的讨论主要围绕管辖制度的具体应用、各管辖制度和概念界定展开。学界大量的讨论更多倾向于技术问题。民事诉讼法学研究的一个普遍现象是,通常会围绕一个新的制度展开研究和讨论,比如说应诉管辖。由于应诉管辖是民诉法修改后确认的一项新的制度,如何理解应诉管辖制度的功能、具体应用,存在着不同的理解。有学者认为,《中华人民共和国民事诉讼法》(下称民诉法)第127条第2款规定的应诉管辖制度应当遵循大陆法系传统,采取推定合意管辖模式进行法律上的解释,以保障被告的管辖利益,避免已经进行的诉讼程序归于无效。也有学者主张,直接取消立案制度中管辖条件审查要求,不必增设法院告知义务的适用要件,将依职权移送管辖修改为原告申请移送管辖。还有学者从历史解释的角度,追溯我国法律应诉管辖的制度成长史,描述了应诉管辖从涉外程序的特殊规定一步步接纳为通行诉讼程序的过程,同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(下称《民诉法解释》)第35条规定的移送规则,也应结合缺席判决与拟制自认的逻辑,在应诉管辖的框架内加以解决。
  诉与诉讼行为研究
  2017年研究成果表明,诉成为学者们关注的一个焦点。和以往对诉的研究有所不同,学者对诉的研究进一步得以深化。研究的深化和拓展主要体现在进一步深入到诉的具体类型,具体的诉的内涵、功能和制度。例如,确认之诉的程序价值,诉的利益的内涵、功用,给付之诉、确认之诉、形成之诉的不同目的、制度构成等。以确认之诉为例,由于确认之诉的诉的利益具有辅助性,确认之诉与给付之诉之间存在紧张关系,理论上存在中止诉讼、合并审理、终止诉讼等解决方案可以缓解与协调两者的对立,但是应当注意这些方案的应用与诉讼标的、合并审理理论之间的综合协调问题。同时,诉的利益作为本案实体判决的要件之一,应当从现行的起诉要件中移除,在起诉受理后的诉讼阶段中进行审查和判断,在司法公开机制之下推进诉的利益的类型化研究,以细化审查和处理诉的利益问题。
  关于诉讼行为,研究的重点主要集中在诉讼行为的瑕疵及其治愈。这个问题的实质是诉讼行为异议权的问题,尽管这一问题在大陆法系国家的民事诉讼理论中已经有比较系统全面的论述,但是在我国民事诉讼理论中还鲜有提及。学者们对这一问题的研究,探讨了异议权与诉讼行为瑕疵治愈的相互关系、异议权的性质和具体行使的条件,并结合我国的语境予以阐述。为了保障民事诉讼程序的合法与妥当进行,维护诉讼程序的安定性,应当赋予一方当事人责问受诉法院和对方当事人实施违反诉讼程序的诉讼行为的权利。权利人可以针对为当事人的程序利益而设立的具有私益性质的程序规范及其所规制的诉讼行为,主张该类诉讼行为因违反法定诉讼程序规范而无效,但是当事人放弃异议权与丧失异议权时,该程序瑕疵自始成为有效的诉讼行为。
  公益诉讼研究
  关于公益诉讼请求类型。公益诉讼与诉讼请求类型的问题主要牵涉作为或不作为请求权与损害赔偿请求权两种基本的维护公益方式,争议的焦点在于能否提出损害赔偿。有学者主张,公益诉讼的请求对象仅限于行为人的作为或不作为,如不得继续实施破坏环境的行为以及必须实施恢复环境原貌的行为。至于损害赔偿,则应交由代表人诉讼或集团诉讼制度予以解决。这里,应当注意区分赔偿与通过公益诉讼减少损失、恢复环境是两个不同范畴的概念。
  关于公益诉讼中的证据运用。民事公益诉讼在证据与证明领域的争议在于,是否应专门规定证明责任倒置。现行民诉法和《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理消


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