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法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度
【作者】 黄金荣【写作年份】 2016
【文献分类】 立法学【关键词】 法院;上下位法
【全文】法宝引证码CLI.A.096401    
法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度

黄金荣


【关键词】法院;上下位法

  

   在任何法律体系中,下位法不得与上位法相抵触都是一个通行的规则,因为“法律秩序必须是没有冲突的,不允许同时作相反的规定”。[1]如果下位法与上位法相冲突就应适用上位法,这项规则可以说是确保以宪法为最髙规范的规范等级体系能够协调一致最为重要的技术手段。但这样一个对保证法制统一至关重要的法律适用规则,我国法院适用起来却一直战战兢兢,适用方式也是五花八门,莫衷一是,学界对于法院是否具有适用此规则的权力以及应如何适用等问题也存在较大的争议。2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(下文简称“《纪要》”)首次试图阐明法院系统在适用法律冲突处理规则方面形成的一些共识,但该《纪要》发布后并未受到学界足够的关注,其在多大程度上改变了法院适用上下位法冲突处理规则的实践更是一个仍待进一步检验的问题。

   一 法院在适用上下位法冲突处理规则方面的异常表现

   任何有法律实践常识的人都知道,法院在审理具体案件时适用的法律是一个由不同位阶的规范性法律文件组成的规范体系,它不可避免会遇到各种法律冲突问题,因此也不可避免要对冲突的法律规则进行选择适用。“在法律规范发生冲突时,法院依据法律适用规则选择确定所适用的法律规范并解决冲突,这是任何法治国家均允许的做法,也是一种古老的做法。”[2]按照大多数国家的通行做法,法院在审理案件遇到一般法律冲突时,对这种冲突予以评判并直接按照法律冲突处理规则选择可予适用的规范应该是一种很正常的司法活动。如果此类冲突是上下位法的冲突,那么法院应该对这种冲突是否存在进行确认,如果确认冲突确实存在,那就应选择适用上位法。最高人民法院一法官在总结最高人民法院在此方面的实践时也指出,“对于下位法是否与上位法相符合的判断权,乃是法院法律适用权力的题中之意。在下位法与上位法不一致(抵触)时,法院有权力也有义务选择适用上位法。”[3]

   我国有不少法院在司法实践中也是这么做的。例如,在“福建省水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”中,[4]福州市中级人民法院就直接确认,1991年福州市《地下热水管理办法》第27条的规定与法律、行政法规的规定不符。本案第三人城建委据此地方性法规认为自己对这部分地热有行政管理权,是不适当的,在此案中,法院不仅确认了上下位法冲突的存在,而且还依据上下位法冲突处理规则直接适用上位法。然而,基于某些现实的原因,并不是所有法院都能像上述案例那样正常适用上下位法冲突处理规则,各种不正常适用的情形也大量存在,具体言之,主要有以下四种形态。

   第一,采取鸵鸟政策,尽量装作法律冲突问题不存在,并直接适用下位法。由于上下位法冲突属于比较重大的法律问题,因此法院在面对此类问题时通过法律解释尽可能认定法律冲突不存在的做法是无可厚非的,但问题在于,有些法院即便在认为此类冲突存在时仍然拒绝确认,并且对当事人提出冲突存在的主张不予置评而直接适用下位法。在此类情形中,由于法院判决对可能存在冲突之法律的适用未说明理由,因此外人无法知道法院究竟是因为确实认定上下位法不存在冲突而适用下位法,还是因为试图掩盖冲突的存在而如此行为。但有一种情形可以很明显地反映法院试图回避法律冲突问题的态度,那就是对当事人提出存在法律冲突的主张,法院以“不属于司法审查的范围”为由回避对法律冲突的处理,并直接适用下位法。

   例如,在“广东正翰律师事务所诉惠州市工商行政管理局案”[(2002)惠中法行初字第10号]中,原告提出,被告所根据的国家工商局《企业登记档案资料查询办法》违反国务院《企业法人登记管理条例北京大学互联网法律中心》第6条第2款及第23条的规定,因此“请求人民法院依法确认被告的具体行政行为违法,对被告内部实施的《查询办法》的合法性进行审查,并对此违法文件不予适用”。但惠州市中级人民法院却判决,“原告要求对《企业登记档案资料查询办法》的合法性进行审查,不属人民法院行政诉讼的受案范围,对原告的这一诉讼请求,应予驳回起诉。”本案并非专门就《企业登记档案资料查询办法》这一规范性文件提起诉讼,因此法院完全可以对该文件与行政法规是否存在冲突进行评判并选择适用,其以不属于行政诉讼受案范围为由直接适用下位法的做法实际上只是试图回避对当事人提出的法律冲突问题进行评判。

   第二,实施掩耳盗铃策略,直接适用上位法却对法律冲突不予确认和评判。在面临上下位法冲突争议的场合,法院直接适用上位法却对上下位法的冲突不予明确确认和置评的做法也颇为普遍。在这种情况下,法院实际上对法律冲突做出了肯定性的判断,但却通过不予直接评判的方式试图掩盖这种判断的存在。例如,在“海口市市场物业发展有限公司诉海口市新华区人民政府案”[(2002)海中法行终字第7号]中,上诉人提出,国务院《生猪屠宰管理条例》与《生猪屠宰管理条例实施办法》有关应由商品流通行政主管部门会同有关部门行使生猪私宰处罚权的规定与《海口市生猪屠宰和销售管理暂


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