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论抵押合同的成立
【作者】 王效贤【写作年份】 2008
【文献分类】 物权
【全文】法宝引证码CLI.A.044031    
论抵押合同的成立

王效贤



  一、合同成立概述 


  

  合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是法律行为的一种,且属双方法律行为。作为双方法律行为,合同必须具备两个以上的主体,单个的民事主体是不能订立合同的。根据我国《合同法》第13条的规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”第25条规定:“承诺生效时合同成立。”由此可见,合同成立就是指合同的双方当事人就合同内容达成了合意,即承诺与要约相一致。从本质上看,合同的成立意味着双方当事人的意思表示一致。意思表示一致是合同成立的根本标志。 


  

  合同成立制度主要体现了当事人的意志,但其间也会体现一定的国家意志。合同的成立与否并非法律价值判断问题,而是纯属事实判断问题,其意义在于识别某一合同是否已经存在,该合同是此合同还是彼合同,以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此,其成立要件有三项:主体、标的与意思表示。合同主体,即合同关系的当事人,是实际享受合同权利并承担合同义务的人。任何合同都需要有当事人,而且须有两个以上的当事人。没有当事人就没有意思表示,也就不能成立合同;合同标的,是指合同双方当事人所共同指向的对象,即当事人双方通过订立合同所要完成的事项;意思表示,是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。[1]意思表示是法律行为的本质要素,它是法律行为成立必不可少的要件之一,在合同关系中,意思表示至少有两个,且需达成合意。主体、标的与意思表示是所有合同成立均须具备的要件,因此属于其一般成立要件。在法律特别规定或者当事人特别约定的情况下,特定的合同还须具备特有的成立要件,称为特别成立要件。如在要式合同,除当事人双方达成合意外,还必须具备一定的形式,如书面、公证、登记等形式。这些形式既可由法律直接规定,也可以由当事人约定。不具备法定形式,则合同不成立。 


  

  合同成立的重要性表现在:(1)合同成立旨在解决合同是否存在的问题,是认定合同效力的前提条件。(2)合同成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前,因合同关系不存在,则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任。只有在合同成立以后,一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。(3)尽管合同成立与合同生效是两个不同的概念,但他们密切联系在一起。一般情况下,合同成立的时间即是合同生效的时间,因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。[2] 

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  二、抵押合同的成立要件 


  

  抵押合同为合同的一种,当事人须依照订立合同的一般规则,即要约和承诺订立抵押合同。抵押合同成立于抵押人和抵押权人就抵押担保债权的行为达成合意并作成书面形式之时。由此可见,抵押合同的成立须具备一般成立要件与特别成立要件。 


  

  (一)抵押合同的一般成立要件 


  

  同一般合同的成立要件一样,抵押合同的成立也须具备当事人、标的与意思表示这三项,下面分别加以介绍。 


  

  1、当事人。抵押合同属于法律行为中的双方法律行为,自然也应有当事人双方,即抵押权人与抵押人。其中,抵押权人是指享有抵押权的人,抵押权人原则上为主合同中的债权人,二者在多数情形下是一致的。抵押人则是指以自己享有处分权的财产为自己或者他人债务提供抵押担保的人。抵押人可以是债务人本人,也可以是第三人,该第三人又称为物上保证人。在第三人为抵押人的情况下,债务人并非抵押合同的当事人,该抵押合同的订立也无须债务人的同意。在抵押合同中,抵押人与抵押权人双方的利益和行为目的是对立的,因此分属于对立的双方。 


  

  2、标的。抵押合同的标的具有特殊性,这种特殊性表现在它是抵押合同双方当事人共同指向的对象,即为被担保的债权设定抵押权。抵押人与抵押权人订立抵押合同仅仅是一种手段,其目的显然并不在于签订抵押合同本身,而在于通过订立抵押合同设立抵押权,并以该抵押权担保债权的实现。因此,抵押合同中双方当事人所共同指向的对象是抵押权,而非抵押物。抵押物则不过为该抵押权的物质载体,抵押权所着眼者乃抵押物上所存的价值,这种价值并不因抵押物的毁损灭失而消灭,而是继续存在于抵押物的代位物之上,并以该代位物来继续对主债权进行担保,此时虽然担保物的形式有所改变,但其价值并没有发生改变。从这一角度来看,抵押合同的标的与标的物不是同一回事,对此应予区分。 


  

  3、意思表示。抵押合同中的意思表示是指抵押人与抵押权人通过要约与承诺方式表达的意欲发生抵押权设定效果的内容。尽管抵押合同的成立与一般的债权合同有所差异,但同样须经过要约与承诺这一过程,并在该过程中达成合意。只有抵押人与抵押权人之间在抵押权的设定上意思表示达成一致,才能确定是否设定抵押权以及设定怎样的抵押权,从而使债权的实现有抵押担保的保障。如果抵押当事人双


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