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新境外投资核准制度评述
【作者】 佟刚【写作年份】 2014
【文献分类】 国际投资法【关键词】 境外投资;核准制度
【全文】法宝引证码CLI.A.082332    
新境外投资核准制度评述

佟刚


【关键词】境外投资;核准制度

   为了响应十八届三中全会关于深化投资体制改革的精神,国务院于2013年12月发布了《国务院关于发布政府核准的投资项目目录(2013年本)的通知》(以下简称“新通知”)。新通知的境外投资改革内容只有区区169字[1],却将改变两大现有制度:发改部门的境外项目核准制度和商务部门的境外企业设立核准制度。新通知仅对三类项目(中方投资10亿美元、敏感国家和地区、敏感行业)采取核准制度;目录之外的项目实行备案管理。


   新通知给业内带来简政放权、投资便利的同时,也遗留了诸多待确认的问题。


   一、两大“路条”制度是否继续执行


   境外投资的两大路条分别是发改部门的预核准确认函和商务部门的境外并购前期报告。前者是投资人根据《境外投资项目核准暂行管理办法》在进行境外竞标或收购项目前,向发改部门报送书面报告并获得的确认函。后者是由境内企业在确定境外并购意向后,根据《企业境外并购事项前期报告制度》向商务部门和外管部门进行的报告。确认函和《境外并购事项前期报告表》分别是随后获得发改部门核准和商务部门境外投资证需要的前提文件。


   路条制度并非行政许可,本意是以事前授予某一方排他性权利的方式防止中方投资者之间(尤其是国有企业之间)的恶性竞争,但实际某种程度上违背了市场规律。首先,增加了投资人的时间成本和不确定性。其次,投资人可能担心信息安全问题,没有预披露的内在动力。更重要的是,打破路条严肃性的境外投资案例一再出现:比如未获路条的三一重工击败已获路条的中联重科收购德国普茨迈斯特公司;比如未获路条的清华紫光击败已获路条的上海浦东科技投资公司收购Nasdaq上市的锐迪科微电子公司股份。


   很遗憾新通知既未提及前述两项路条制度是否继续适用,也未进一步细化如何解决现存漏洞的方案。监管部门应考虑将现有变相行政核准的回执函改为真正的备案。可以由两大主管部门在中方投资者面临恶性竞争时,根据备案时间前后进行窗口指导,以增加投资人备案的积极性。截至目前,看不到未来不再执行路条制度的依据。


   二、两大监管部门的跟进细则才是决定因素

请你喝茶

   为了跟进新通知,发改委正在制订《境外投资项目核准和备案办法》;商务部新闻发言人沈丹阳就若干经贸热点问题接受媒体联合采访时表示,商务部正在抓紧修订《境外投资管理办法》。


   根据新通知,中方份额低于10亿美元的境外投资,同时又不涉及敏感国家和地区、敏感行业的(以下简称“两个敏感”),不需报发改委核准;企业设立方面,只要不涉及两个敏感,无论投资数额,在商务部门备案即可。监管部门未来的跟进规章至少需要明确以下几个问题:


   (一)如何定义两个敏感


   境外投资制度中关键词语定义不充分问题一直存在。如《境外投资项目核准暂行管理办法》对“项目”的定义不充分[2],致使投资者对何种投资属于“项目”难以定夺。实务中咨询监管机构得到的答复往往是“只管项目审批,非项目类不管”,但却无法提供何为项目的书面证明。虽有律师认为境外投资设立纯贸易类或控股类公司不属于“项目”,但一旦投资出现问题需要发改部门支持时,此观点却难以获得认可。


   值得注意的是,新规定并未定义核准权的重要标准-“两个敏感”。不细化该定义必然影响关于权力下放、鼓励投资的大方针,相信这个棘手的定义会放权到两大监管部门未来的部委规章内。但两大监管部门从不同的监管重点入手[3],是否能够做到完全统一定义值得关注。希望不会出现同一笔境外投资将要在不同层级的发改部门或商务部门核准或备案的情况。


   (二)如何让备案成为真正的备案


   普遍意义上的备案在事后进行即可。审批或核准制度尚且受行政许可法关于办理时限、行政复议等制度的限制,备案制度规定不当将给投资人带来更沉重的隐形枷锁。


   两大监管部门的回执文书(无论核准还是备案)一直对投资人办理外汇、海关、出入境管理和税收等手续至关重要,也备受国内融资银行的关注。在新通知下,如果投资人必须事前凭备案回执办理其他手续,则需跟进细则备案的程序、办结时限要求、有无前置条件,还应当在跟进细则中协调外管部门、海关、税务部门,为配套备案机制提供相应便利。


   (三)省级监管部门要适应新的角色


   根据新通知,地方企业境外投资3亿美元以下的非两个敏感项目,仅需向省级发改部门备案;(无论投资金额有多大,只要非两个敏感领域)地方企业设立境外企业的事项只需要向省级商务部门备案。


   换句话说,省级监管部门未来将被完全剥夺核准职能,成为纯粹的备案机构。对比原制度下,省级监管部门握有较大的核准权力[4]。从这个角度讲,前述的细化“两个敏感”定义和备案具体程序十分必要,将从制度上决定省级监管部门实务中能否严格执行新通知。


   三、特殊目的公司的核准问题


   税务处理和股权交易的便宜使通过特殊目的公司(以下简称SPV)进行境外投资成为实务中常见的 菊花碎了一地


  ······

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