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故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑
【作者】 石经海【写作年份】 2017
【文献分类】 刑法学
【关键词】 故意伤害;轻伤;总分则关系;规范实质;完整法律适用
【全文】法宝引证码CLI.A.0100566    
故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑

石经海


【摘要】故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性,是理论上和实践中几乎不受质疑的“共识”。然而,实践中相关案件的定性尴尬情形表明,如此“共识”实际上是片面和违反罪刑法定原则的。这主要在于没有真正认清刑法总分则的系统关系及其所决定的刑法分则条文规定的规范实质,继而造成对个案适用法律的不完整和对罪刑法定原则的违反。由此,故意伤害罪是否以“轻伤与否”作为定性标准,不能一概而论,需基于刑法总分则关系的系统化理解,将其置于个案完整法律评价体系进行具体考察,其中,对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性,对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。
【关键词】故意伤害;轻伤;总分则关系;规范实质;完整法律适用

  
“打假斗士”方舟子等被报复伤害案[1]早已成为过去,但本案因其故意伤害为“轻微伤”从而不以故意伤害罪却以寻衅滋事罪追诉处理的定性颇为尴尬[2],至今未能消解。其引发对故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性共识的刑法质疑以及在个案法律适用上因片面理解和适用了刑法总分则关系而带来完整法律适用上的担忧。基于刑法总分则关系的系统化理解与完整法律适用,对于故意伤害未达到“轻伤”的情形,在通常情况下确实因其可以被评价为刑法总则(第13条)规定的“情节显著轻微危害不大”,从而不以故意伤害罪定性。但这并非当然意味着所有故意伤害未达到“轻伤”的,都不以故意伤害罪定性。司法实践中诸如方舟子等被报复伤害案的定性尴尬,就充分地表明了这一点。
  一、故意伤害“轻伤与否”之定性共识与尴尬
  (一)故意伤害“轻伤与否”之定性共识人丑就要多读书
  在我国实践中和理论上,对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性是几乎不受质疑的“共识”。然而,据笔者进行的立法和司法考证可知,如此“共识”其实除了在2005年印发的《公安机关办理伤害案件规定》29条有规定(即“被害人伤情达不到轻伤的,应当依法予以治安管理处罚”)外,没有其他任何立法、司法解释等规范性文件的直接依据。据我国《刑法》234条第1款规定,“故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”[3],立法对故意伤害罪基本犯的客观方面要求是“伤害”,而不是“轻伤”,也未将“轻微伤”当然排除在外[4]。
  事实上,要求“轻伤”才以故意伤害罪定性、将“轻微伤”排除在以上“伤害”之外,并不是立法上的规定,而只是理论上和实务中基于“情节显著轻微”评价形成的“共识”{1}而已。我国早期的刑法学教材就认为:故意伤害罪的“伤害”程度,只包括“轻伤、重伤和伤害致人死亡三种情况”,而不包括“轻微伤”,轻微伤情属于“情节显著轻微,危害不大”,不构成犯罪{2},对这些行为,“采取批评教育、纪律处分或按《治安管理处罚条例》解决,不以伤害罪论处”{3}。以上这一通说性认识,一直未受到刑法理论和实务界的质疑,并沿袭至今,甚至在当前各刑法教材、权威性刑法工具书和相关实务手册中,直接把“轻伤与否”作为故意伤害罪基本犯成立与否的评价标准{4},认为“根据我国刑法的规定,伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死”“有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害,但是显著轻微,即按照《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的,不能以故意伤害罪论处”[5]{5},“无论在理论界抑或实务界,非法伤害行为致人轻伤以上损害的,才按犯罪处理”[6]{6},无论是刑事公诉还是公民自诉的伤害案件,只有经合法程序鉴定取得轻伤以上的伤情鉴定结论,法院才予受理{7}。
  (二)故意伤害“轻伤与否”之定性尴尬
  对于以上“共识”,在案件案情被评价为“情节显著轻微”情况下,其显然是无可置疑的。但若案件案情不属于“情节显著轻微”,则会遭遇定性上的尴尬。方舟子等被报复伤害致“轻微伤”案,就充分地表明了这一点。据北京市石景山区人民法院(2010)石刑初字第333号《刑事判决书》所述,本案是由于被告人肖某因方舟子、方玄昌等人质疑其学术成果而不满等恩怨,继而雇人持铁管、铁锤、喷射防卫器先后殴打方玄昌、方舟子,致方玄昌头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤,致方舟子腰骶部皮肤挫伤的行为。对于如此行为,公安机关以涉嫌故意伤害罪立案侦查[7],但在侦查中因伤情鉴定是“轻微伤”而改以寻衅滋事罪移送审查起诉、提起公诉和做出判决。
  本案以上仅因是“轻微伤”而不是“轻伤”而变更罪名的做法,实际上是无奈和尴尬的。其一,本案是基于特定报复内容、特定报复对象实施的报复伤害行为,属于典型的故意伤害行为,在情节符合刑法规定和要求的情况下,应认定为故意伤害罪。这一点,也为公安机关在伤情鉴定结果出来前以涉嫌故意伤害罪立案的现实所呈现。其二,在伤情鉴定为“轻微伤”而未达到“轻伤”程度后,就遇到了尴尬。一方面,本案的案情和社会影响均较为恶劣,其行为及其社会危害性完全达到和符合《刑法》13条关于犯罪成立的要求和第234条等关于故意伤害罪的规定,基于强大的社会舆论压力,不可能不定罪处罚,可另一方面,因其“伤害”未达到“轻伤”,而按前述“共识”,又不能以故意伤害罪处理。其三,基于如此尴尬,办案机关误认为可以按《刑法》293条关于“随意殴打他人,情节恶劣的”寻衅滋事罪立法规定,以寻衅滋事罪对行为人移送审查起诉、提起


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