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国际投资仲裁中最惠国条款的适用和管辖权的新发展
【作者】 黄世席【写作年份】 2013
【文献分类】 国际投资法
【关键词】 国际投资仲裁;最惠国条款;仲裁管辖权;条约解释
【全文】法宝引证码CLI.A.076080    
国际投资仲裁中最惠国条款的适用和管辖权的新发展

黄世席


【摘要】国际投资仲裁中某一投资条约规定的最惠国条款能否延伸适用于其他投资条约规定的仲裁程序是近年来的一个热门话题,仲裁裁决的实践给出了两种完全不同的答案,并且依据《维也纳条约法公约》对有关条款进行解释几乎是所有仲裁庭必做的工作。但是近两年的裁决似乎有一种将最惠国条款扩大适用于仲裁程序的趋势,尽管不同仲裁庭甚至同一仲裁庭的不同仲裁员对于同一问题可能会有不同的观点。我国签订的投资条约应当明确最惠国条款和仲裁程序的适用范围,以及规定条约不溯及既往原则等。
【关键词】国际投资仲裁;最惠国条款;仲裁管辖权;条约解释

   数个世纪以来,最惠国条款(MFN clauses)一直是国际贸易政策中重要的内容之一。然而,二十世纪后中叶以后,最惠国条款开始在国际投资领域广泛适用,事实上绝大多数目前仍然生效的双边投资条约(BIT)以及一些多边条约(譬如《北美自由贸易协定》第1103条以及《能源宪章条约》第10(7)条)也规定了最惠国条款,其目的是要求缔约国给予对方国家投资者的待遇不得低于其给予任何第三国投资者的待遇。鉴于最惠国条款能够有效地提高对投资者/投资的最高保护水平,因此在发生争议时其适用范围也成为投资者和东道国争议的主要内容之一。至于争议解决条款,其是国际投资法的核心内容,尤其是数量众多的投资条约在此问题上的规定互不相同,能否根据最惠国条款选择一个最有利的争议裁决程序是一个关键性的问题。或者说,投资者能否根据其本国与东道国签署的投资条约(基础条约)中规定的最惠国条款适用与其他第三国家签署的条约(第三方条约)中看似对自己比较有利的争议解决条款。对于最惠国条款与争议解决程序的关系,尽管大多数仲裁庭都根据《维也纳条约法公约》的有关规定对发生争议的最惠国条款进行解释,并且形成了一套自己的解释规则,但不同的国际投资仲裁庭对相同或者类似争议的裁决仍然不尽相同,尤其是2011年解决投资争端国际中心(ICSID)的两个裁决(Impregilo案和Hochtief案)都承认最惠国条款可以适用于仲裁程序,有关投资争议可以仲裁方式解决。不过这只是其中的一种观点,还有许多裁决拒绝最惠国条款适用于仲裁程序,诸多分歧的存在混淆了投资者对于最惠国条款和争端解决程序关系的理解,不利于国际投资争议的顺利解决。本文正是在这一基础上试图结合国际投资仲裁裁决对最惠国条款适用于仲裁程序的法律问题进行分析,并提出解决该问题的合理建议。


   一、问题的提出


   最惠国条款是条约中最古老的和最为经常使用的一项特殊条款,其目的是确认缔约国国民彼此之间的公平公正待遇以及避免歧视。该条款自从中世纪时就普遍出现在友好、通商和航海之类的条约中,[1]随后出现在贸易条约中,最近几十年则经常是对外投资条约的主要内容之一。在国际投资条约中,最惠国条款通常要求缔约国给予外国投资者和投资的待遇不得低于其给予任何第三方国家的投资者和投资所享有的待遇,促使对外国投资的保护趋于一致。譬如联合国贸发会议认为最惠国待遇是国际投资协议的一个核心要素,是东道国避免对外国投资者予以歧视的保障,同时对于确立不同国家投资者享有平等的竞争机会也是至关重要的。[2]


   鉴于国际上并没有一个普遍认同的最惠国标准,联合国国际法委员会起草的《关于最惠国条款的规定草案》试图对最惠国条款运作的基本框架和法律结构进行规制。草案第4条指出“最惠国条款是一项条约规定,据此规定一国向另一国承担一种义务,在约定的关系范围内给予最惠国待遇。”第5条规定最惠国待遇是授与国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授与国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。关于最惠国待遇的来源和范围,第8(1)条指出受惠国享受最惠国待遇的权利只来自在授与国与受惠国之间有效的最惠国条款或关于最惠国待遇的条款。至于根据最惠国条款享有的权利的范围,首先,根据最惠国条款,受惠国为了自身或为了与之有确定关系的人或事的利益,仅获得该条款的主题范围之内的权利;其次,受惠国根据第1款取得权利,只同该条款规定的或条款主题默示的人或事有关。因此,最惠国待遇的受惠国只能在最惠国条款适用的同类客体范围内要求获得第三方条约所给予的待遇,即所谓的“同类规则”(ejusdem generis);而“同类规则”的适用已经得到了诸多国际仲裁庭的承认和认可。尽管如此,由于该文件目前还未能得到众多国家的签署和批准而成为有约束力的国际公约,因此国家没有强制执行的义务,这就给双边投资条约的缔约国和投资者在要求获得最惠国待遇方面可能提出不同的主张根据,由此仲裁庭也有了很大的自由裁量的空间。不过需要指出的是,国际法院的有关裁决不赞成把基础条约中的最惠国条款作为适用第三方条约中的管辖权条款的根据。[1]360


   具体到投资争议解决方面就是,如果一个国家与不同缔约国签订的投资条约对投资争议的解决做出不同的规定,在发生争议的情况下,外国投资者可能会利用其本国与东道国签署的基础条约


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