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论除斥期间
【作者】 耿林【写作年份】 2016
【文献分类】 民法总则
【关键词】 除斥期间;时效;权利期间;利益衡量;立法政策
【全文】法宝引证码CLI.A.097424    
论除斥期间

耿林


【摘要】除斥期间在我国理论及实务中通常被理解为权利存在的预定期间,与诉讼时效相比,它具有适用对象唯一性(形成权)与期间不变性(不适用中止与中断规定)等特征。这些继受来的结论不够完整与准确,且缺乏理论证成。本文认为,广义的权利期间才是权利存在的预定期间,包括除斥期间与狭义的权利期间。除斥期间是须行使的权利的存在期间,属于特殊的权利期间,狭义权利期间无须关注权利行使。因为在除斥期间中,权利不行使常常影响特定的利益状况,造成利益关系的不稳定、不清晰,故须对行使行为予以特别规制。诉讼时效也属于限制权利行使的情形,但其后果却非限制权利本身。在受时间影响的权利制度中,根据影响强度差异,可由强到弱依次区分为一个制度序列,即权利期间、除斥期间、失权与时效。其中,时间对除斥期间的限制强度大于时效。除斥期间与诉讼时效在本质上即体现为限制强度的不同。影响强度的因素又取决于对相关利益状况保护的不同需求,即立法者须对权利人利益、相对人利益以及透过保护相对人所体现出来的法律安定等社会公共利益作出利益衡量,而具体的衡量尺度则属于立法政策问题。判断不同制度的根本标准在于利益分析,外在标准仅为初步标准。除斥期间与时效所保护的利益时有交叉,因此,仅从外部特征上对二者作出清晰区分,是困难的。
【关键词】除斥期间;时效;权利期间;利益衡量;立法政策

  

  除斥期间像很多法律概念一样,对我国来说,是一个移译的外来概念。然而,这个被人们反复援引、看似内容清晰确定的概念——“权利存在的预定期间”,在理论与实务中却会带来无数的困惑。比如,著作财产权的期间是否属于除斥期间?除斥期间的适用对象是否必须是形成权?除斥期间一定是不变期间吗?撤销欺诈合同的仲裁裁决被法院撤销后,当事人再起诉时已过撤销期间,怎么办?这些问题的厘清,涉及到我们究竟应当如何去界定除斥期间的概念与本质。本文试图从比较法角度,对我国继受的除斥期间概念做出教义学上的梳理,希望由此引起学界对该制度基本原理的探讨,并能对我国正在制定的《民法总则》能有所贡献。

  一、理论现状

  (一)我国大陆

  我国大陆学界自改革开放以来对除斥期间理论的认识,几乎惊人的一致。传统理论认为,除斥期间与诉讼时效[1]相对,是权利的预定存在期间。其客体是形成权,效果是实体权利消灭,其期间属于不变期间,因此不得中止、中断与延长,其起算点为权利成立之时,其利益不可拋弃,其立法精神是维护原有秩序。此外,法官对除斥期间应依职权予以适用。[2]

  这些基本观点也得到实务上的支持。最高法院早在1999年即以司法解释的形式间接确认了除斥期间属于不得中止、中断与延长的不变期间。[3]之后,最高法院在另一个司法解释中直接使用了“除斥期间”一词来指称理论界认为属于除斥期间的情形。[4]

  直至近年来,或者由于接触更多德国法知识,或者由于来自实务的触动,铁板一块的知识体系开始受到部分质疑或得到拓展。比如认为除斥期间的客体主要是形成权,例外地也可能及于其他权利;[5]对于混合的除斥期间,可能适用诉讼时效中有关中止的规定等。[6]但是,从总体上来看,这仍没有超出我国台湾学者的知识范围。尤其是,对除斥期间理论在整体上的认识仍停留在传统体系中,缺乏深入研究。比如,孙瑞玺律师从实务角度反思了我国除斥期间理论的不足,认为除斥期间不应当简单地等同于不变期间。该作者所讨论的案例是,房屋买卖中因主张面积计算时存在欺诈而欲撤销合同的仲裁申请,被仲裁机构支持之后,法院随后撤销了该仲裁裁决。当事人再次提起诉讼主张撤销时,撤销期间已过。在该案例中,可否忽略仲裁占用的期间?对此,孙律师认为,固守不变期间的观念有碍案件审理的实质公正。德国混合的除斥期间理论承认有些情形下期间的不完成(或中止),可以公正地解决此类利益冲突问题。[7]学者张鹏则从学理上质疑了传统学说上的不变期间观点,并对传统区分中关于除斥期间起算点的权利产生说等提出质疑。[8]特别值得注意的是,张静在《诉讼时效与除斥期间之区分标准再辨析》一文中,从适用客体、法律效果、期间的起算、可否变更等方面,更为详细地对传统区分标准提出了质疑。[9]崔建远教授则对解除场合下除斥期间的具体适用做了深入研究,认为约定的除斥期间期限过长时,法官可根据公平正义原则调整,同时还论述了《合同法下跌你应该笑还是哭》第96条第1款异议权的条件、期间确定等问题,[10]后者被随后的“司法解释”与“答复”所重视与采纳。[11]这些研究虽仍系从诉讼时效与除斥期间两种制度的比较角度研究其中的某些特征因素,但已触及除斥期间制度的根本。

  (二)旧中国及我国台湾地区

  旧中国民法理论继受自德国,除斥期间理论也不例外。不过,旧中国与我国台湾地区关于除斥期间理论介绍的主要文献,都表现为教科书形式的基础论述,故理论引入均极为概括,体例上主要表现为时效制度的附带介绍内容,用以与时效进行对比。如出版于1944年的李宜琛教授的《民法总则》,就是在时效部分用寥寥数行指出除斥期间的含义及其


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