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嫖宿幼女罪存废之争的刑法学思考
【作者】 董洁【写作年份】 2014
【文献分类】 刑法学【关键词】 嫖宿幼女罪;立法背景;取消论;保留论 废除
【全文】法宝引证码CLI.A.085248    
嫖宿幼女罪存废之争的刑法学思考

董洁


【摘要】嫖宿幼女罪不仅在学术界而且在整个社会中都存有极大的争议,当前争议的焦点主要在于该项罪名是否应当被取消。保留论认为嫖宿幼女罪的存在具有一定的合理性,主张保留该罪;取消论则主张完全取消该罪。嫖宿幼女罪具有明显的缺陷,虽然其设立初衷是好的,但是考虑到它所带来的负面社会效果以及最大限度保护幼女的政策,该罪应当被取消。本文首先对该罪存废问题的争论进行梳理,然后阐释笔者对该争论的一些刑法学方面的认识和思考。

【关键词】嫖宿幼女罪;立法背景;取消论;保留论 废除

  

   一、嫖宿幼女罪存废之争的相关背景

   (一)嫖宿幼女罪的立法背景

   “嫖宿幼女”在1986年颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中首次出现。1991年颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》同该条例一样,也把“嫖宿幼女”按强奸罪论处。1997年修订的刑法将嫖宿幼女单独定罪。

   有学者称,嫖宿幼女罪的立法初衷是保护卖淫幼女。根据全国人大法工委做出的立法释义,“嫖宿幼女的行为,极大地损害幼女的身心健康和正常发育,且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用,使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深,有的幼女被染上性病贻害终生。”[1] 另外,有刑法学者表示,“嫖宿幼女罪单独成罪,不再挂死刑,也是考虑到国际上减少死刑的压力。”[2]

   (二)嫖宿幼女罪存废之争的由来

   嫖宿幼女罪自制定以来就在刑法学界存有争议,随着2009年贵州习水公职人员嫖宿幼女案的曝光,该罪名成为全社会议论和关注的焦点。接下来几年内,又接连发生类似案件,社会上对于该罪名存废问题的讨论也更加激烈。从个人到网络到媒体再到人大代表,呼吁废除嫖宿幼女罪的声音不止。2012年全国人大法工委立项调研嫖宿幼女罪争议问题,最高人民法院也表态支持废除该罪。然而,与高涨的民意相比,学术界对废除嫖宿幼女罪的反应则比较谨慎,他们认为刑法作为基本大法,应当保持稳定,不能轻易受社会情绪的左右。

   二、嫖宿幼女罪的存废之争

   嫖宿幼女罪争议的焦点主要在于是否应当取消该项罪名。目前有两种主要的观点,分别是取消论和保留论

   (一)嫖宿幼女罪取消论北大法宝,版权所有

   取消论主张应当取消嫖宿幼女罪,其主要理由如下:

   其一,嫖宿幼女罪在刑法典中所处的位置不当。嫖宿幼女罪保护的主要法益并非社会管理秩序,而应当是以幼女身心健康为主要内容的多种客体;现行刑法不应将其放置在妨碍社会管理秩序罪中。

   其二,嫖宿幼女罪导致了在违背幼女意志的认定上出现自相矛盾的情况。刑法在规定奸淫幼女罪[3]时预设了一个基本前提,即幼女不具有性承诺能力;另一方面,在规定嫖宿幼女罪时却又全面否定了这个前提。

   其三,嫖宿幼女罪的法定刑不合理。从刑法条文的规定上看,奸淫幼女比照强奸罪从重处罚,其法定最高刑可达到死刑;而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为十五年有期徒刑。这表明刑法对“卖淫幼女”的保护低于对一般幼女的保护。[4]

   其四,嫖宿幼女罪有歧视卖淫幼女的嫌疑。将卖淫幼女与普通幼女相区别,而且规定明显减轻的法定刑,是立法对卖淫幼女的歧视,违背了刑法平等保护的原则。[5]

   (二)嫖宿幼女罪保留论

   保留论的观点和依据主要包括以下几个方面:

   其一,关于立法设置。嫖宿幼女罪在行为结构等方面具有独特性,将其从强奸罪中分立出来,作为妨害社会风化犯罪的一种是很有必要的。

   其二,关于卖淫幼女的性承诺能力。在一定程度上,卖淫幼女具有现实意义上的性同意能力,她们能够认识到自己与对方是在进行一种以发生性关系为对象的交易。

   其三,对于法定刑。幼女同意下的奸淫幼女的行为一般应该在三至七年有期徒刑的幅度内量刑,嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑同其量刑幅度相比,无论是起点还是上限都高出一个阶段。[6]

   其四,刑法将嫖宿幼女罪从强奸罪中独立出来,不是对卖淫幼女的歧视,而是为了对卖淫幼女进行特殊保护,打击儿童色情业,使儿童免受性剥削,所以其法定刑重于强奸罪的基本法定刑。

   三、对嫖宿幼女罪存废之争的刑法学思考

   笔者认为,虽然嫖宿幼女罪的立法初衷是好的,但是其在实践中所带来的负面影响远远超过其积极作用,从保护幼女的刑事政策以及树立刑法良好形象的角度出发,嫖宿幼女罪应当被取消。

   (一)嫖宿幼女罪本身具有诸多缺陷

   其一,从立法设置的角度来看,将嫖宿幼女罪放在妨害社会管理秩序罪一章中并不妥当。一般而言,普通的卖淫嫖娼并不构成犯罪,刑法之所以禁止嫖宿幼女,是因为嫖宿幼女的行为会对幼女的身心健康造成危害。所以,尽管该罪侵犯了社会管理秩序,但其主要侵犯的法益应当还是幼女的身心健康。

   其二,关于幼女的性承认能力。奸淫幼女罪不以幼女同意为前提,这是世界上绝大多数国家都采取的一项刑事法律原则。这是因为,幼女身心尚未发育成熟,法律上不承认其“同意”的法律效力。另外,卖淫幼女与普通幼女没有本质区别,没有充足的理由可以证明从事卖淫行业的幼女就比普通幼女身心发展成熟;不能因为幼女从事卖淫行业而在衡量其性认识能

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