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不能未遂可罰性:跨越國別和法系的刑法難題
【作者】 劉仁文【寫作年份】 2020
【文獻分類】 刑法學【關鍵詞】 不能未遂
【全文】法寶引證碼CLI.A.0110867    
不能未遂可罰性:跨越國別和法系的刑法難題

劉仁文


【關鍵詞】不能未遂

  
  刑法以處罰既遂犯為原則、以處罰未遂犯為例外,而“不能未遂”又處在未遂犯的邊界地帶,這個問題說小也小,可以小到忽略不計,說大卻也大,大到“對于任何致力于對刑法體系的整體方案有所推進的學者而言,又絕對是一個無法繞開的難題”。
  我在1993年參加老一輩刑法學家歐陽濤研究員主編的《罪與非罪、罪與罪的界限》一書相關部分的寫作時,曾留下過一個學術懸念:為什麼“工具不能犯未遂”具有刑事可罰性而“迷信犯”卻不具有刑事可罰性?他們各自的理論基礎是什麼?這次拜讀張志鋼博士的《論不能未遂的可罰性》一書,似乎從中得到不少啟發。在感慨我國刑法教義學過去20余年來所取得的長足進步的同時,更為作者在這項研究中所表現出來的學術功底和學術風格感到振奮。
  首先,本書為我們展示了一種精細的研究格局,讓我們看到刑法學作為一門科學的魅力。如緒論部分所言,不能未遂的可罰性在“刑法理論史上一直是一個跨國別、跨法系、跨世紀的長盛不衰的話題”。作為典型的“小題大做”,本書盡管只是著眼于微觀的“不能未遂的可罰性”這一問題,但行文中又無不關切未遂(不法)論乃至整個犯罪論體系的變遷。作者清醒地認識到:“在不能未遂的問題上,不管司法實踐如何,也不管立法有無明確規定,都是一個在理論上有話可說、有理可辯的地方,因為它更著眼于體系視角的討論,而不是就事論事;因此對不能未遂的討論經常給人以醉翁之意不在酒的感覺,它總是不免會涉及對(未遂)不法論乃至刑罰論的宏大敘事。”事實上,本書也正是在此視角下去展開論述的。具體而言,在宏觀方面,作者首先將未遂不法論定位主觀不法,然後以未遂處罰根據理論史作為證明;在微觀方面,詳細論證未遂危險並非當前通說所主張的“客觀的危險”,而是主觀定向的“計劃危險”。宏觀立場與微觀論證兩相對照,既回答了這個“小問題”為什麼總是受到青睞,也展示了刑法學作為一門學科的魅力所在。當然,作者並非止于掉書袋式的學說羅列,而是在對學說的破與立中證成其核心觀點:考察“未遂處罰根據理論史”旨在證立未遂主觀論,整理未遂“危險釋義學”是為了否定客觀未遂論。
  其次,作者對相關文獻的大量占有和詳細消化在相當程度上保證了本書的學術水准。例如,通過本書第三章對二百余年來“未遂處罰根據理論史”的梳理,我們得以清晰看到主、客觀未遂論的發展脈絡和“印象理論”的前世今生。再如,借助第四章對所謂的“未遂危險釋義學”的批判性考察,我們可以看到各種未遂危


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