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国际投资仲裁中的挑选条约问题
【作者】 黄世席【写作年份】 2014
【文献分类】 国际投资法
【关键词】 国际投资仲裁;挑选条约;国籍规划;利益拒绝条款
【全文】法宝引证码CLI.A.081862    
国际投资仲裁中的挑选条约问题

黄世席


【摘要】包括双边投资条约在内的众多国际投资条约的迅速增长以及对类似问题尤其是投资者定义和争端解决程序的不同规定导致投资者可能通过投资重组或国籍规划等行为而挑选条约,提起仲裁请求的投资者是否因此而具备投资者的资格需要根据具体投资条约的规定进行裁定,但是有些仲裁庭还可能会以善意投资或者滥用程序等理由拒绝当事人的请求。投资条约中的利益拒绝条款是东道国防范挑选条约的较佳方法,但是需要缔约国在条约中予以明确规定。而通过大量双边投资条约吸引外资的国家则需要采取进一步措施规避挑选条约的现象。
【关键词】国际投资仲裁;挑选条约;国籍规划;利益拒绝条款

   2013年7月2日,解决投资争端国际中心(ICSID)仲裁庭裁定其对由烟草巨头菲莫国际(Philip Morris International)公司及其乌拉圭子公司提起的仲裁请求享有管辖权。[1]尽管这只是菲莫国际就有关国家发布的烟草限制标志立法提起仲裁请求的案件之一,但是结合该公司的亚洲子公司在2010年2月就根据香港澳大利亚双边投资条约(BIT)、依据联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则提起的仲裁请求,[2]可以看出该公司实际上是利用国际投资仲裁中一个常见的“挑选条约”(treaty shopping)的做法来规避对自己不利的国际投资条约的条款,挑选对自己更加有利的投资条约的规定,由跨国公司在这些条约缔约国的子公司提起仲裁请求。[3]挑选条约是国际投资争端解决中一个相对较新的问题,[4]是与国际投资条约规定的属人管辖权密切相关的,因此条约对“投资者”的定义不同往往是产生挑选条约的主要原因。实践中,挑选条约也是绝大多数跨国公司在对外投资前都必须要做的调研内容之一,即未来的投资东道国是否签订了对自己更加有利的国际投资条约。另一方面,日益众多的国际投资条约提供的丰富保护方法也为挑选条约提供了余地,挑选条约已经成为国际投资法和仲裁中的一种日益盛行的做法,[5]而国际投资仲裁庭的相关仲裁实践以及一些著名跨国公司的涉足也吸引人们更多地关注投资仲裁中的挑选条约和相关问题。其不但是学术领域和仲裁实践中的问题,也是一个在未来投资条约的制定和完善方面需要关注的技术问题,因此有值得研究的必要。


   一、菲莫国际案与挑选条约问题的提出

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   菲莫国际和澳大利亚以及乌拉圭之间有关烟草简单包装和所谓的间接征收的投资争端是跨国公司挑选条约的一个显著例证。菲莫国际是根据美国弗吉尼亚证券法成立的世界排名前列的烟草跨国公司,[6]拥有世界15个顶级烟草品牌中的7个,其运营中心自2001年起迁往瑞士洛桑,旗下设有许多子公司。鉴于澳大利亚、乌拉圭等国家通过立法形式对烟草包装规定了更加严格的立法要求,菲莫公司在瑞士、乌拉圭和香港的子公司分别根据瑞士乌拉圭BIT以及中国香港澳大利亚BIT提起仲裁请求,要求相关仲裁庭裁定东道国在烟草包装上禁止使用或限制使用知识产权标准的行为违反了相关BIT规定,对菲莫公司的相关烟草品牌构成间接征收,并给予赔偿。


   具体来讲,菲莫国际在2010年提起了针对乌拉圭的赔偿请求,声称乌拉圭政府要求烟草包装的80%必须有反吸烟禁令的做法违反了乌拉圭瑞士BIT,尤其是乌拉圭子公司拥有的知识产权因为使用合法保护商标的权利限制而受到了侵犯。[7]同理,根据1993年的澳大利亚香港BIT,菲莫国际在香港的亚洲子公司对澳大利亚提起仲裁请求,原因是澳大利亚的烟草简单包装法有违该条约规定,侵犯了其知识产权,降低了其商标价值。[8]该美国公司并没有通过美国澳大利亚自由贸易协定(FTA)提起索赔请求,因为该条约一方面没有规定投资者与国家间争端的保障,另一方面规定了知识产权限制的征收例外,因此根据该条约,公司有很大的败诉可能性。对于菲莫国际来说,香港澳大利亚BIT是一个很好的选择,因为与其他条约不同的是,该条约并没有禁止不是缔约方公民的投资者提起仲裁请求。


   菲莫国际的做法是“挑选条约”,即选择那些对自己提起法律行动更加有利的FTAs或者BITs规定,不用考虑它们在逻辑上是否与有关争议相关联。因为此类国际投资条约的增加以及保护标准的不一致性,条约规定的细微差别允许烟草公司通过挑选条约选出一个最佳的索赔方案。在对澳大利亚提起索赔请求的同时,菲莫国际正在以同样的方式通过乌拉圭瑞士而不是美国之间的双边投资条约向乌拉圭政府提起索赔请求。该案强调,在对BITs,FTAs,以及类似《环太平洋伙伴关系协定》(TPP)的多边条约进行谈判时,投资者与国家间仲裁程序条款对缔约国非常重要。否则,跨国公司就有可能会利用挑选条约的做法寻求对自己有利的投资条约,在提交国际仲裁时就会对有关国家带来不利。该案例表明,在许多国家都有业务的跨国公司,可以通过在其他国家的子公司提起仲裁请求而选择对自己更有利的国际投资协定规定的争端解决条款。此外,投资者利用挑选条约的目的还包括想获得有关特定条约的实体性条款的保护,譬如利用最惠国条款挑选条约目的就包括两方面的作用。[9]


   另外,国际投资条约尤其是双边投资


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