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政府蛋糕上各异的立法宗旨(2)
【作者】 谷辽海【写作年份】 2009
【文献分类】 行政法学
【全文】法宝引证码CLI.A.050902    
政府蛋糕上各异的立法宗旨(2)


——有关《招标投标法实施条例》的若干问题(连载)

谷辽海



  多花费纳税人1875万元,依两部采购法所设计的不同立法宗旨,所得出的结论截然不同。按《招标投标法》及其拟议的《招标投标法实施条例》进行采购,尽管使纳税人遭遇巨额税款损失,但并不违法;可是,若援引的是《政府采购法》及其相配套的系列规范性文件,此类狂花钱的采购结果,可能就是严重违法了,例如:“中国政府采购第一案”、“格力空调诉广州市财政局案”……

  在具体分析之前,需要说明的是,不论是《招标投标法》还是《政府采购法》,先后在同一位阶上出台的两部政府采购法,均非国内专家学者或立法部门“自主创新”产品,其主体框架内容均移植于政府采购方面的国际规则;但在国内势力群体、利益集团的立法寻租、权力博弈的结果下,并没有将国际上最具有核心价值的采购规则全面进行移植;不仅仅限于此,当年立法起草部门分别在两部采购法中还融入了许多对本部门特别有利的具有“独创性”的内容。有关这方面的论述,笔者若干年前公开出版的《法治下的政府采购》、《黎明前的博弈》、《中国政府采购案例评析》等专著中已有较多的分析,在本次随后的连载文章中也会根据论题的需要援引相应内容进行简明扼要的讲解……

  拟议行政法规在第一章中用了五个条款的总则内容,说明了十年前制定《招标投标法法》的指导原则,这是基于《招标投标法我能说我还比较喜欢洗碗吗》第一条至第七条的立法总则。这部法律概况了当时的立法部门出台这部法律的总的指导原则。立法总则通常是一部规范性法律文件的灵魂,贯穿法律文本的始终,在整部法律条文中举足轻重;当法律正文的内容存在立法缺限或错漏冲突时,我们在实践中通常会援引总则中的条款进行解释和适用。围绕上个世纪末的这七条立法指导原则,《招标投标法实施条例征求意见稿》的总则进一步阐述了《招标投标法法》的立法目的、适用范围、概念解释、强制招标采购范围、监督主管部门等方面的内容;本文主要论说拟议行政法规第一条立法目的,其他总则内容,笔者将在后续的分析中逐条阐述……

  在竞争性采购活动中,不论是公开招标、选择性招标(国内误称其为“邀请招标”)、两阶段招标,还是竞争性谈判或者其他竞争性的采购方式,均系有许多相互联系、密不可分的环节和链条构成的。而“招标”与“投标”仅仅只是竞争性采购流程中的两个环节;倘若只有这两个环节,是不可能完成具有竞争性的整个采购流程。囿于特定历史时期的立法环境,人们对国际上竞争性的政府采购没有太多的认识,比如十年前出台的我国首部采购法《招标投标法》第一条就规定:“为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。”从前款内容可知,立法部门实际上并没有搞清楚为什么要规范“招标投标”,“招标”或“投标”仅仅只是竞争性采购过程中的某一环节;倘若只是规范采购过程中的“招标”与“投标”,则不可能最终达到“保护国家利益、社会公共利益、保证项目质量”等方面的空泛目标。而两年后出台的《政府采购法》第一条,则更符合国际规则所确立的立法目标,如:“……提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设……”,相互比较一下,即可发现,第二部法律所确立的立法宗旨,在同样的问题上更接近国际上政府采购方面的立法。

  早在1994年版本的联合国国际贸易法委员会公共采购示范法在其序言第一条的立法目标中就指出:“使采购尽量节省开销、提高采购效率”。从世贸成员的竞争性采购立法内容来看,公共部门获取货物、工程和服务的采购标的,大部分使用的是公共资金或者某些私人融资项目但享受特别优惠的公共政策。因此,各国采购方面的立法无不将节俭使用资金,赢得公众信任,公平竞争机会,避免腐败做法,获取物有所值的产品或服务,作为这方面立法的首要目的。为了取得纳税人对公共部门使用其公共资金的充分信任,确保采购行政的清廉,确保透明、公平竞争,提高采购效率,保证有效使用公共资金,竞争性采购立法需要考虑采购信息充分披露、供应商的机会均等、物有所值的标的、利益冲突回避、第三方监督、供应商权利救济等方面的制度建设。

  正是《招标投标法》立法宗旨的误导,我国公共部门所需的货物、工程和服务方面的竞争性采购徒具其躯壳,实际生活中的招标采购腐败、贿赂横行。例如:“中国政府采购第一案”,采购人国家发改委、国家卫生部委托国信招标公司等中介机构对公共卫生体系建设项目进行招标采购,拟获取的586台“便携式血气分析仪”通过公开招标的采购方式进行,在所有的招标采购文件中明确规定,均系按《招标投标法》的规定采购,而非依《政府采购法》;采购的最终结果是投标报价最高的中标,而该中标企业“出生”仅十五天时间,马上就赚取了近5000万元;由于采购部门选择高出竞争价格40%的公司,致使纳税人多支出1875万元;而中标的这家供应商在参与竞争之前刚刚成立,且在发生诉讼后就“隐姓埋名”,彻底


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