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关于人格权保护的法律体系性思考
【作者】 渠涛【写作年份】 2018
【文献分类】 050204,050【关键词】 民法典;人格权;法律体系
【全文】法宝引证码CLI.A.0103044    
关于人格权保护的法律体系性思考

渠涛


【关键词】民法典;人格权;法律体系

  

  一、引言

  孔子云:“学而不思则罔,思而不学则殆”。

  我自学习民法以来一直在思考一个问题:民法是不是太大了。

  早年开始学习法律的时候,一看课表最先发现的问题就是,这民法的课怎么这么多?!别的部门法上个一两个学期就结束了,可民法让人感觉是没完没了。

  当我开始研习民法之后才知道,民法的内容的确太多了。

  后来我又发现,这个“大民法”肯定会被别的部门法讨厌。只说一点,每个大学的法学院有什么好事的时候要投票,数民法的教师数量最多,因此可能导致民法的意志就是法学院的意志。不说别的,评职称投票,民法专业的人可能就会占很大的便宜!这能不被别的部门法的学者讨厌吗?!

  再后来,我就想,是不是应该把民法拆分一下,不要弄成现在的“大民法”,至少不能再行扩大,而是应该限缩了。

  中共十八届四中全会《决议》中明确提出“编纂民法典”之后,具体立法工作逐步展开,目前民法学界围绕人格权的制度设计存在不同见解,分歧的焦点主要有三个,即人格权制度是否独立成编、人格权是否法定、一般人格权制度是否必要,而最为重要的应该是集中在人格权制度是否应该在民法典中作为独立的一编来设置。

  但是,本文的目的,并不是要对民法典中如何就人格权立法这一问题本身展开讨论,而是对各部门法中与人格权相关的现行制度进行一次梳理。主要是想以人格权的保护与救济为主题,学习一些民法以外的各部门法与此相关的知识,以反思民法的射程范围到底应该有多大?简单地说就是,通过学习,反思一下民法到底应该管什么事,不应该管什么事?

  为此,本人设定了这样一种问题意识,这就是,生命、健康、姓名(包括商号)、名誉(包括商誉)、隐私(信息等)、以及遗体处置、祭祀等与人格相关的权利保护与权利救济制度,不仅在民法中存在如何建构的问题,在其他法部门中理当也存在程度不同的相关问题,更重要的应该是各部门法之间在制度设计上的协调问题。因此,在整个法律体系中如何综合考虑人格权保护与救济的制度设计,便是一个需要深入研究的课题。

  正是基于这种问题意识,以下将从两个方面——即“公法规制的角度看现行法是如何用公权力对私权进行保护的;再从私法调整的角度看现行法是如何对私权利之间的进行调整的”,陈述自己最近对民法典立法研究中的一点感悟,以求方家指正。

  二、感悟1——民法的扩张与限缩

  (一)历史上的扩张与限缩

  1.扩张

  回顾历史,我们同时观察到了民法扩张与限缩。《法国民法典》制定时,将关于整个与市民社会相关的内容都放到了一起,导致民法这一部门法出现畸形的扩张,成立了一个最庞大的部门法。因此可以说,造成如今民法如此庞大的“大民法”的“罪魁祸首”就是《法国民法典》。所以各个国家、学校研究民法的老师、研究人员是最多的,而这又是工作量大所决定的。

  《法国民法典》制定时,法国还是农业经济为主的社会。十九世纪后半页后,人类步入了以工业经济为主的社会。在工业经济社会的背景下制定的《德国民法典》,在《法国民法典》的基础上对民法作了更进一步地扩张。它把整个民事法律搭建成了一个从小概念到中概念到大概念的潘德克顿平台,并且概念通过解释可以产生更多的概念,形成了一个可以无限扩张的体系来应对新的社会问题。正是由于《法国民法典》以及后来的《德国民法典》的扩张,才显示出民法的无穷威力和对社会无穷大的作用。这是它积极的一面,当然是应该予以肯定的。

  2.限缩

  在看到民法扩张的同时,我们在历史上也看到民法的限缩。民法限缩的表现有两种。一种以《日本民法典》为代表的源于客观条件的限缩。明治维新以后,日本急于废除“治外法权”,并提出“脱亚入欧”的国策以摆脱殖民地、半殖民地的地位。在此背景下,明治维新后的日本统治者急于制定《日本民法典》,但该法典的制定是外力推动的结果,从民族情感上而言,日本上流社会是不情愿的(详见:日本的法典论争)。《日本民法典》的条文数是在那个时代的民法典里最少的(仅1044条)。虽然后来通过修改又增加了一些,但其他国家的民法典在修改过程中增加的更多。因此,《日本民法典》相对而言比较简单,内容相对比较少。

  另一种民法的限缩以《瑞士民法典》为代表的主观限缩。《瑞士民法典》是历史长期积淀的产物。大家都知道瑞士债务法是最有名的,后来因为顺应历史潮流还有其他一些原因形成了《瑞士民法典》,而且它的债法还是独立出来的。所以基于历史传统上的原因,《瑞士民法典》也很小。

  (二)当下时代民法的扩张与限缩

  在当下这个时代,到底应该怎么看民法的扩张与限缩呢?其实从上个世纪中期开始,一些传统的采市场经济体制的国家就开始琢磨新型的民法典应该是什么样子的了,同时他们也考虑到民法应该修改了。尤其是二战后,新的国际秩序的形成导致了部分国家的外部关系,尤其是国家的内部关系产生了非常大的变化,这种变化自然会要求民法典本身以变化来应对。于是,一些新型的民


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