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商标挟持与注册商标权的限制
【作者】 崔国斌【写作年份】 2015
【文献分类】 商标法【关键词】 注册商标;商标挟持;权利限制
【全文】法宝引证码CLI.A.091954    
商标挟持与注册商标权的限制

崔国斌


【摘要】商标法上的先注册原则常常导致善意的在后使用者被注册商标权人挟持。如果法院不加干预,善意的在后使用者将蒙受巨大商业利益。商标制度的运行效率也会因此受损。立法者应当参考物权法、侵权法或专利法上的相关制度,在商标法上建立注册商标权的限制和剥夺制度,弥补先注册原则的内在缺陷,实现商标纠纷中的个案正义,降低商标制度运行的社会成本。
【关键词】注册商标;商标挟持;权利限制

  

   前不久,北京知识产权法院一审判决的“微信”商标案在知识产权学术界引发广泛的讨论。该案中,创博亚太[山东]股份有限公司[以下简称创博亚太公司]于2010年11月12日在第38类信息传递等通讯服务上申请注册“微信”商标。2011年8月27日该申请经商标局初审公告。2011年1月21日腾讯发布微信即时通讯软件的测试版,随后在很短时间里吸引了超过5千万的注册用户。微信即时通讯服务最终取得巨大成功,“至2013年7月用户已达4亿,至2014年11月用户超8亿”。第三方张某在法定异议期内对创博公司的商标申请提出异议,认为该商标注册会产生《商标法》[2001]第10条第1款第[8]项意义上的“其他不良影响”。商标评审委员会支持张某的主张,拒绝核准注册该“微信”商标。北京知识产权法院一审维持了这一决定。[1]

   “微信”案涉及商标法上多个争议性问题,比如,商标申请权的法律属性、“公共利益”或“不良影响”条款的适用范围、商标评审委考员会虑“不良影响”的时间点选择等。[2]本文无意重复讨论这些技术性问题,而是关注这一案件所揭示的一个更为根本的问题,即先注册原则下善意后来者投资利益的保护问题。更具体一点,在先注册商标的申请者或权利人的权益与善意后来者的投资利益发生冲突时,商标法是否应该以及如何适当变通在先注册原则以保护后来者的正当利益?

   对于上述问题,本文给出了肯定的答案。具体分析思路如下:本文首先介绍商标先注册原则的基本逻辑,揭示在先注册商标权利人与在后使用者之间利益冲突的根源。其次,分别分析了传统财产权和商标权权利边界的模糊性以及先注册原则绝对化的负面后果。再次,介绍传统财产法或侵权法应对类似利益冲突的典型策略,为商标法引入类似制度提供指引。最后,本文具体介绍商标法上法院处理注册商标权人与善意后来者利益冲突的基本思路,并对可能的负面影响进行评估。本文呼吁建立在先注册商标权的限制与剥夺制度,以平衡在先注册商标权人与善意在后使用者之间的利益关系。

   一、商标的“先注册”与“后使用”

   商标法要保护的是商标与商品来源之间的联系,而不是商业标志本身。理论上,只有经营者使用商标并建立起商誉之后,才应该值得法律保护。但是,商标法并没有贯彻这一原则。究其原因,强调实际使用才产生可保护的商誉的商标制度,预见性很差,管理成本很高。商标权的公示不够,商标权属纠纷出现后,确定产权归属需要耗费大量的社会资源。

   为了增强商标制度的预见性和确定性,立法者选择淡化“先使用”的意义,转而强调“先注册”的重要性。依据中国的商标法,最先提出商标注册申请者,在没有法定的驳回理由的情况下,就会获得商标注册,并享有注册商标专用权。[3]商标注册制度确立后,依据申请日先后确定权利归属,远比在先使用制度下事后判断“商标使用的先后”、“商誉的有无”要来得容易。

   商标法为了维持先注册原则的吸引力,刻意削弱了未注册商标的保护。未注册商标的使用者只有在该商标成为驰名商标或有一定影响的商标时,才能够对抗在后的恶意抢注者。[4]在先使用的未注册商标不可对抗在后的善意注册者。2013年修改的《商标法》明确规定了未注册商标的在先使用权——在他人注册商标前,如果已经使用该商标并具有一定影响,则该在先使用者不受在后注册商标的影响,可以在原使用范围内继续使用该商标。但在后注册商标权人可以要求在先使用者附加适当的区别标志。[5]这表明在先使用者不仅不能对抗善意的后来者的注册行为,而且还有一定的避让在后的注册商标的义务。有意见甚至认为,在先使用者继续使用商标,如果不可避免地会导致混淆,则在先使用者不得继续使用其商标。[6]

   对于在后使用的未注册商标,权威意见认为,它“不能产生法律上的权利”,也“不能以构成知名商品特有名称等为由与在先注册商标相冲突和抗衡”。[7]在后来者明知他人注册而故意使用的情况下,还承认这种使用会产生权益,将“冲击商标注册基本制度,纵容和助长市场竞争中的弱肉强食”。[8]对于善意的在后使用者,结论也是一样的:如前所述,商标法只规定了在先使用者的继续使用的例外。言下之意,在后使用者并无此类特权。结合商标法上的侵权认定的一般条款,[9]后来者善意使用他人的在先注册商标,构成商标侵权,并无疑义。后来者停止使用争议商标将是不可避免的结果。

   综上,在上述先注册原则下,商标法规则缺乏弹性,即便善意的在后使用者已经在争议商标上积累巨大商誉,也无法得到保护。最近的微信案和先前的iPad案就充分揭示了商标法先注册原则就可能造成明显不公的后果。

   二 注册商标权边界的模糊性

   (一)财产权边界模糊性的根源

   物权法或其他财产法严格保护先占或其他


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