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斡旋受贿若干问题探析
【作者】 缪焕【写作年份】 2017
【文献分类】 刑法分则【关键词】 斡旋受贿;犯罪主体;不正当利益;探析;
【全文】法宝引证码CLI.A.0100495    
斡旋受贿若干问题探析

缪焕


【关键词】斡旋受贿;犯罪主体;不正当利益;探析;

  
  我国《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,索取请托人的财物或收受请托人财物的以受贿罪论处。”学理上将该条规定称之为“斡旋受贿”,但在对斡旋受贿的主体、行为等方面的认定,理论界和实务界的理解却有着很大的分歧,严重影响了该条法律的适用和侵害了犯罪嫌疑人的合法权益。本文拟对斡旋受贿的主体、行为以及“不正当利益”等争议性问题进行分析论证,进而明晰该条文的内在含义,以便在实务中更好的运用,以维护法律的尊严、保障犯罪嫌疑人的合法权益。
  一、关于离退休国家工作人员是否可以成为斡旋受贿犯罪主体问题
  《刑法》第388条规定斡旋受贿的主体为国家工作人员,但什么是“国家工作人员”呢?我国《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”
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  2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也从“刑法中所称的国家机关工作人员”“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”“其他依照法律从事公务的人员”等三个方面对该主体做出了进一步的解释和规定。[1]
  这两个规定对斡旋受贿的主体的范围认定已经很清楚,但有一个不可忽视的群体上述法规并没有涉及到,那就是离、退休的国家工作人员能否成为“斡旋受贿犯罪”的主体?要解决这一个问题,首先要解决的是“离、退休国家工作人员”是否依然属国家工作人员的问题。有学者认为,国家工作人员渎职犯罪侵犯的是公务活动的廉洁性,它必须以国家工作人员现有的职务为前提,离、退休的国家工作人员已经丧失了全管、分管的公务职权因此与该职权相关的地位的行为不会侵犯公务人员的廉洁性,所以离、退休人员不应为受贿犯罪的主体。[2]这一种观点似乎是学界的通说,依该观点我们不难判断出,离、退休的国家工作人员不是国家工作人员。但笔者认为,离、退休人员虽然丧失了公务职权和与职权相关的地位,但其仍然可以为受贿罪的主体即离、退休的国家工作人员依然属国家工作人员,具体有以下两方面的依据:
  从理论依据看,判断一个行为人是否是国家工作人员的一个重要标准,通说观点即为,该行为人是否有“分管、主管、经管”某种公务的职位或职权。但通说没有注意一个方面,那就是国家工作人员在工作的过程中,行使的并不是职务、职权本身,而是因职务、职权所形成的影响力,该影响力因职位、职权而产生但其并不因职位职权的丧失而立即消失。也就是说,行为人虽然丧失了职位职权,但这种丧失的行为并不直接的、彻底的影响行为人继续行使职权所形成的影响力,职权的本身却会因为这种影响力的延伸而得到延伸。如果仅仅依行为人是否拥有职权或拥有地位来判断该行为人是否是国家工作人员未免有失偏颇。
  从法律依据看,2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利条件为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物的,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚”依此规定,该种行为行为人的身份已经发生了变化,即行为人在利用职务之便时是国家工作人员,收受贿赂时已经离退休。[3]按照通说的观点,受贿罪的主体必须为国家工作人员,离退休人员已经丧失了职位职权不属于国家工作人员,那么《批复》的规定就是错误的,但学界好象并没有人对此发表不同的看法。其实,该规定并没有什么错误,现在的犯罪形式已经成多样化的趋势,为了打击犯罪的需要,《批复》已经将“国家工作人员”的范围进行了扩大解释,即《批复》已经将离退休人员纳入到了国家工作人员的范围之中。同理,在处理其他类似案件时也应采用《批复》法律理念和精神。
  通过以上分析,我们可以知道离、退休的国家工作人员可以成为受贿罪的主体,也就是说离、退休的国家工作人员可以构成斡旋受贿犯罪。1989年“两高”在《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题解释》中规定:“已离、退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿论处。”该法条也明确规定了离、退休人员可以成为受贿罪的主体。除此之外,笔者认为离、退休的国家工作人员可以成为斡旋受贿的主体还有以下理由:
  (一)斡旋行为的影响力来源与前职务、地位。虽说行为人已经不再担任领导职务,但其原来职务所形成的影响力依然存在。中华民族乃“礼仪之邦”历来讲究“知恩图报”,行为人在任职期间曾经帮助、提拔或任用一批人员。行为人向这批人员提出斡旋请求时,这些


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