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对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议
【作者】 丁丁;潘方方【写作年份】 2012
【文献分类】 商法【关键词】 安全审查;定位;审查对象;考量因素
【全文】法宝引证码CLI.A.072361    
对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议

丁丁;潘方方


【摘要】2011年2月,我国国务院颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》构建了我国外资并购国家安全审查制度的基础。外资并购国家安全审查制度是我国外资制度的必要补充,旨在实现对外开放和国家安全之间的平衡。外资并购国家安全的审查对象须进一步进行解释。通过国家安全的类型来考虑审查的因素是可取的途径之一。国家安全审查的程序包括提出申请、一般审查、特别审查、国务院决定等四个步骤。
【关键词】安全审查;定位;审查对象;考量因素

   2011年2月12日,中国国务院颁布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下称为“安全审查通知”),该通知细化了我国《反垄断法》第31条有关安全审查的规定,构建了我国外资并购国家安全审查的制度基础。但是,国家安全是一个十分宽泛而又不确定的概念,其内涵和外延会随着社会的发展而不断变化。国内学者多从国家利益的角度出发,将国家安全理解为对国家生存和发展利益的保障。〔1〕在当今的社会条件下,我国的国家安全至少应包括国防安全、公共秩序安全、国家经济安全、国家关键技术安全等方面。〔2〕然而,在经济全球化的背景下,我国的经济发展更离不开外资的进入。因此,如何在模糊的国家安全概念下合理地调整外资进入,也即如何科学把握国家安全审查制度应是我国外资并购国家安全审查制度实施的关键。本文便从国家安全审查制度的定位入手,在定位清晰的基础上进一步分析我国外资并购国家安全审查制度的审查对象和考量因素。


   一、国家安全审查制度的定位


   (一)在外资法律政策中的定位


   1.安全审查通知出台前的外资法律政策综述及评价


   我国外资政策的演进可以分为以下三个阶段。第一阶段为1978年至1991年,这是我国利用外资的起步阶段。〔3〕1979年7月1日,第五届全国人大第二次会议通过了新中国第一部引进外国直接投资的法律——《中华人民共和国中外合资经营企业法》。〔4〕此后,我国又陆续制定了其他与外商投资相关的法律法规和政策,如《中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》等,为外资进入我国营造了基本的法律和政策环境。在外资政策方面,1986年的国务院《关于鼓励外商投资的规定》体现了这一阶段主要的外资政策导向。政策内容以向产品出口型的外商投资企业和先进技术型的外商投资企业提供“超国民待遇”的优惠政策为主,优惠水平比较高。


   第二阶段为1992年至2001年,这是我国利用外资的快速发展阶段。1995年6月,当时的国家计委、国家经贸委、对外经贸部联合颁布《指导外商投资方向暂行规定》,同时国务院发布《外商投资产业指导目录》。《外商投资产业目录》的出台,明确了外商投资的领域,加强了以产业、技术引进和地区为导向的“差别性”优惠政策,将利用外资从单纯引进资金向技术引进和促进产业结构调整以及产业升级的方向倾斜。〔5〕1998年4月14日,外资政策中迄今为止唯一一部“中共中央”级别的文件发布,即《中共中央、国务院关于进一步扩大对外开放,提高利用外资水平的若干意见》(以下简称“6号文”)。“6号文”肯定了利用外资政策和利用外资所取得的巨大成就,提出进一步优化外商投资的产业结构,继续扩大外商投资领域,努力完善外商投资的地区布局,多渠道多方式吸收外商投资,大胆和积极引导跨国公司投资、稳步地利用国际证券市场引进外资等多项鼓励外商投资的意见。此后,1999年,国务院办公厅发布《关于当前进一步鼓励外商投资的意见》,进一步对外商投资在企业免税、获得金融支持、向中西部投资等方面享受优惠问题做出规定。在改革开放30多年的时间里,我国为外资营造出了宽松的投资环境。


   第三个阶段为2002年至今,这是我国利用外资的政策调整阶段。一方面,我国在加入WTO后,开始清理外资方面的各项法律法规,以实现外资法律政策与WTO规则的对接;另一方面,由于全球化进程加快,我国外商投资的立法越来越与国际接轨。按照《与贸易有关的投资措施协议》规定以及我国在入世谈判中的承诺,2001年我国对《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中国合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》中的部分内容进行了修订。我国于2007年颁布了《反垄断法》,对影响竞争的并购行为进行反垄断审查,包括外资企业进行的并购行为;颁布了《中华人民共和国企业所得税法》,统一了内外资的企业所得税税率;颁布了《劳动合同法》,提高了对劳动合同的规范标准,相应也影响到我国劳动力的成本。外资对中国公司的大量并购还引发了各界对外资进入是否影响国家安全的争论,最典型的并购案件即凯雷并购徐工一案。我国政府在2006年《利用外资十一五规划》中,表示要“继续积极有效利用外资”的同时,强调要加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业的外资企业的审查和监管。在2008年实施的《反垄断法》中进一步对要建立国家安全审查制度进行了规定。


   由上述对我国外资政策30多年的


  ······

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