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“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径
【作者】 单平基【写作年份】 2017
【文献分类】 物权
【关键词】 三权分置;土地承包经营权;土地经营权;权能分离;法律逻辑
【全文】法宝引证码CLI.A.099258    
“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径

单平基


【摘要】农地“三权分置”理论是经济学界解决我国土地承包经营权困境的政策选择,但不符合法律逻辑。依据权能分离理论,对土地的直接占有、使用只能集于一人,土地所有权派生出土地承包经营权之后,无法再生发具有他物权性质的“土地经营权”,“三权分置”不符合他物权的生成逻辑。遵循“一物一权”原则,土地承包经营权与“土地经营权”作为性质与内容相冲突的两项他物权,于同一宗土地上既不能同生,也无法并存。由土地承包经营权生发具有“权利用益物权”性质之“土地经营权”的观点,在根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。解决我国土地承包经营权困境需要的不是盲目创设新的理论,而是严格遵循法律逻辑:在坚持“土地所有权—土地承包经营权”物权二元体系,并严格执行土地承包经营期限及农地用途的前提下,允许土地承包经营权流转,期满之后使土地重新回归集体手中,通过再次配置土地承包经营权为失地农民重新提供社会保障。
【关键词】三权分置;土地承包经营权;土地经营权;权能分离;法律逻辑

  
  一、问题的缘起
  我国经济学界尝试通过“三权分置”理论建立土地所有权、“土地承包权”、“土地经营权”分置的农地权利体系,重构我国农村土地权利结构,大有在先行试点之后予以全面推行之势。十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出:“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,允许农民以承包经营权人股发展农业产业化经营。”经济学界将其解读为“中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来,允许抵押担保,但承包权作为物权依然不许抵押”,[1]旨在进行“承包权”和“经营权”的分权设置,[2]建立土地所有权、“土地承包权”、“土地经营权”分置的新型农地制度。[3]随后,2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》首次正式使用“土地经营权”概念,指出鼓励“流转承包土地的经营权,加快健全土地经营权流转市场”。2016年中央一号文件《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》也明确提出:“落实集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权,完善‘三权分置’办法。”
  然而,经济逻辑不能代替法律逻辑,经济政策在上升为法律制度之前必须接受法学理论的检视,涉及中国亿万农民切身利益的“三权分置”理论更是如此。之前,我国土地法制的演进往往都是先有自发的实践探索,政府主管部门试点铺开,形成政策文件之后,再在经济学界和管理学界的主导下启动法律制定和修改,法学界并未提供多少智识贡献。[4]实际上,法学界应充分参与农村土地法制变革,使之契合而非背离法理逻辑。若“三权分置”理论能够成立,必须回答“土地经营权”作为他物权的生成路径,以及土地承包经营权与“土地经营权”的并存问题。它是否符合他物权的生成逻辑,是否属于以政治语言代替法律术语的臆断,是否已超出严谨的法律规则范畴,是否与现代农地法律制度日渐规范化构造的趋势相吻合,[5]这些问题在根本上涉及解决我国土地承包经营权困境的路径选择这一重要命题。本文将在反思“三权分置”理论的基础上,探讨解决我国土地承包经营权困境所应遵循的法律逻辑及现实出路,以确保我国农村土地法制走向之正确及规范设计之科学。
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  二、“土地经营权”的生成不符合物权逻辑
  “三权分置‘理论若能成立,需要首先解决“土地经营权”的生成问题。对此,无非有两种路径:其一,由土地所有权分别派生出土地承包经营权与“土地经营权”;其二,由土地所有权派生出土地承包经营权之后,再由后者派生出“土地经营权”。但这两种路径均无法成立,“土地经营权”的生成在根本上违背法律逻辑。
  (一)土地所有权无法同时派生土地承包经营权与“土地经营权”
  1.他物权的生成逻辑:”权能分离“理论
  ”权能分离“理论最重要的功能就是解释物权体系的形成。依据民法理论,一项权利通常具有多项权能,权能是权利的具体作用方式或实现方式,可从权利中分离并聚合成新的权利。其中,所有权是对物的全面支配权,具有最完整的权能,但”不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和,而是一个整体(浑然一体)的权利。“[6]这四种权能确保了所有权表现为多种行为的可能性,每一项权能都可以从所有权中分离,进而形成由非所有权人享有的各种权利。[7]当由他人使用所有权人的标的物时,所有权就无法表现为直接的占有权能及使用权能,仅表现为收益权能和处分权能,[8]该他人所取得者即为定限物权。[9]这种”定限“体现为”一种完全权与不完全权的关系“,[10]原因在于”权利享有者所享之权能,乃从所有权人处分离“.[11]
  依据”权能分离“理论,任何他物权的生成必须具有母权基础。无母权,则无他物权。他物权的产生是所有权权能分离的结果,不仅不会导致所有权消灭,反而有利于所有权的更好实现。[12]当所有权的占有、使用、收益、处分等权能基于一定原因分离出去,由他人享有而形成他物权时,从权能”所归“的角度观察,是它们聚集一处,形成他物权。从权能”所出“的角度观察,也可


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