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论违反强制性规定的合同效力问题
【作者】 漆晓昱【写作年份】 2012
【文献分类】 合同法【关键词】 合同法;强制性规定;合同效力
【全文】法宝引证码CLI.A.088398    
论违反强制性规定的合同效力问题


——以《合同法》第52条第5项为中心

漆晓昱


【关键词】合同法;强制性规定;合同效力

  

   一、问题的提出

   违反强制性规定的合同效力问题,早在罗马法中就有详细的阐述,罗马法学家根据对违法行为不同的制裁方式,将强制性规定分为:(1)完全法律(lex perfecta):指违反时行为无效的法律;(2)次完全法律(lex minus quam perfecta):指违反时仅行为人受刑事制裁,但行为效力不受影响的法律;(3)不完全法律(lex imperfecta):指违反时完全无制裁的法律;(4)最完全法律(lex plus quam perfecta):指违反将受刑事制裁且行为归为无效的法律。[1]其后大陆法系国家多秉承罗马法传统,在民法中均有违反法律之契约不生效力的规定,并在实务中依法律规定的目的而定,行为并不一律因违法而无效。[2]可见违反强制性规定的合同效力问题源远流长,我国立法、司法受大陆法系国家法律传统的影响,对这一问题一直也给予了充分的关注。

   1981年颁布的《经济合同法》第7条规定,[3]违反法律和国家政策、计划的合同无效。1985年颁布的《涉外经济合同法》第7条规定,违反国家法律或社会公共利益的合同无效。1986年颁布的《民法通则》第58条第5项规定,违反法律和社会公共利益的民事行为无效。1987年颁布的《技术合同法

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》第21条第1款规定,违反法律法规或者损害国家利益、社会公共利益的技术合同无效。1993年修订后的《经济合同法》第7条第1款转而规定,违反法律、行政法规的合同无效。1999年颁布的《合同法》第52条第5项规定,违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。

   通过以上这样一个立法的历史沿革,我们不难看出,我国关于违反强制性规定的合同效力问题的立法,逐渐从计划经济时期的计划政策“法力无边”,转变为越来越重视当事人的意思自治。立法者期望通过法律用语的转变,缩小国家公权力对于私法自治领域的干涉范围,减少法院据以认定合同无效的规范范围。这一过程大致经历了从法律、政策、计划一法律(广义的法律)一法律、法规一法律、行政法规一法律、行政法规的强制性规定的演变。可见立法者逐渐认识到合同自由的重要性,他们期望通过对“违法一无效”的“法”的限定来减少国家公权力对于私法自治领域的干涉。不得不说,这取得了一定的成效,但同时也存在很多问题。单纯依靠限缩“法律”所涵盖的范围,来处理违法合同效力问题的做法过于武断,标准也过于机械。[4]

   同样在立法上,我们看到,同一时期的司法解释如2005年8月起实施的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》[5]同2005年1月起实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,[6]对同属于违反资格方面的法律规定的合同赋予了截然相反的效力,这种司法解释上的自相矛盾,是由于立法者对判断违反强制性规定的合同效力的标准的认识不清造成的。

   下面的这一案例也引发了笔者的思考。湖南迅达公司诉厚玉信用社、陈满林确认合同无效纠纷案:[7]原告湖南迅达公司租赁厚玉信用社房屋,在租赁期间被告厚玉信用社将房屋转卖给被告陈满林,引发纠纷,原告诉请湖南省资兴市人民法院确认被告厚玉信用社与被告陈满林之间的房屋买卖合同无效。法院判决,原告诉讼请求中据以认定合同无效的《城市房地产管理法》第38条和《土地管理法》第63条,是行政管理性质的规定而非针对合同效力的强制性规定,因此,驳回原告的诉讼请求。在这里我们看到,人民法院虽然区分了行政管理性质的规定和针对合同效力的强制性规定,但对这一区分未进行任何论证,仅简单地将法律规定是否属于“强制性规定”作为判决理由写人判决书中,并对案件中被告方提出的原告非买卖合同当事人无权提出合同无效的请求的辩护理由,[8]未予答复。人民法院这种简单判断,并规避问题的做法实际上体现了法院对如何处理违反强制性规定的合同效力问题缺乏有效的判断方法,对其据以判决的《合同法》第52条第5项规定的功能定位不准。

   而从我国理论研究现状来看,我国学界也注意到了这一问题的重要性,开始立足于通过理论研究给司法实践提供帮助。特别是2003年之后,我国学者开始从新的立场出发,重新审视《合同法》第52条第5项的适用路径。这其中,学者解亘借鉴日本法的研究成果,为学界提出了是否所有违反强制性规定的合同都一律无效的问题,[9]使这一问题成为学界研究的热点。对于该问题的研究,学界主要集中在对如何界定《合同法》第52条第5项所指称之“强制性规定”上,产生了很多值得参考的对强制性规定类型化的标准[10]其中最具代表性的就是效力规定和纯粹管理规定的划分,[11]这一划分借鉴了台湾民法通说的标准,成为目前学界比较认可的分类方法。但是这一分类也存在很多问题,王利民教授针对这些问题对于这一分类也提出了自己的区分标准(将在后文中详细论述)。[12]类型化的研究方法固然有其适用上的便宜之处,但存在的问题也很多,于是有学者就另辟蹊径,从其他角度思考这一问题,比如韩世远教授与耿林博士从规范目的与解释适用的角度对解决这一问题展开思考,[13]其中尤以耿林博士的研究值得我们重视,他通过目的解释的方法,挖掘出强制性规定立法目的背后所欲保护之利益,同合同维持之利益进行比较,以


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