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中国营业财产权勃兴的当代图景
【作者】 李扬;朱与墨【写作年份】 2018
【文献分类】 财税法
【关键词】 营业财产;营业承包;营业租赁;营业抵押;营业转让;准营业转让
【全文】法宝引证码CLI.A.0103157    
中国营业财产权勃兴的当代图景

李扬;朱与墨


【摘要】新中国建国以来,特别是近30多年来经济的成功,营业财产权的勃兴是主要因素之一。中国营业财产权的勃兴表现在营业财产的类型、范围极尽其能地增多和拓展,并借助“互联网+”,营业财产规模空前发展。中国营业财产权的勃兴还表现在随着营业财产规模的蓬勃发展,营业财产权的行权方式以内生为主的方式得到丰富和发展。营业财产租赁、营业财产承包等在我国经济转型初期已作出了巨大贡献,营业财产转让在经济生活中呈燎原之势。但我国现行法律体系对营业财产转让、抵押的模糊指引,特别是有关法律的相互冲突,难以满足我国作为世界第二大经济体商事运行、经济发展的灵活、高效需求。我国商事立法需在此有所作为,以满足创新驱动发展的时代使命。
【关键词】营业财产;营业承包;营业租赁;营业抵押;营业转让;准营业转让

  

  引语:2016年7月,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》颁布,网约车的合法身份最终得以确定。“互联网+私家车”搭载分享经济之舰进入了营业领域,私家车可以作为营业财产。随后,滴滴公司收购优步(中国),上演营业财产转让大手笔。2016年4月,习近平在安徽小岗村考察,指出把农村土地承包经营权分为承包权和经营权,农村土地实现落实所有权、稳定承包权、放活经营权三权分置并行。2015年6月,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》实施,鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营,成为特许经营者,采用PPP公私合营模式拓展人们投资营业的范围和领域。诸如此类消息接踵而至,营业财产权在中国出现了的勃兴的新浪潮。最近几年,随着中国经济的崛起,世界聚焦中国,探讨中国式经济发展的道路。法学界、经济学界、社会学界等都试图总结好经验、凝练出中国模式,向世界讲好中国故事,但仍没有世界公认的权威表达。或许,从商法的角度看,中国近30年来经济的成功即在于营业财产权的勃兴。

  一、营业财产权的界定

  (一)营业资产抑或营业财产

  处于企业营业中的有机结合的财物,在《法国商法典》第一编商法总论的第四章中叫“du fonds de commerce”(第四章标题),该概念由法国商人在十九世纪的商业活动中创造出来,进而被立法吸收,并成为一个重要而独特的商事法律概念。但法国立法并没为其定义,其内涵和外延交由法国司法判例去解决。近20年来该法律制度逐渐成为我国法学界商法研究的一个热点问题。我国研究主要把它英译为“operating capital”[1]、 “business asset”[2]1、“enterprise”[3]2、“commercial property”[4]等,中文译为“营业资产”、“营业财产”、“营业”等,分歧较多。我国实行民商合一的立法体系,民法和商法一些基本概念的厘定分歧不断,如产权与所有权,资产与财产,企业的产权转让、资产转让、股权转让与营业转让的区别等等。本文主旨不在于逐一厘定上述概念,但营业资产与营业财产是不能回避的。我国立法实践中,在商事立法上基本统一使用的是“资产”一词。制度经济学派的创始人康芒斯说,“财产的经济意义是资产,资产的法律意义是财产。”就是说财产是从静态上体现财物、权利的归属属性,而资产是从动态上体现财物权利的利用属性,资产是资本化了的财产,资产的运动便形成产权。产权不等于大陆法系民法物权债权二元结构传统下的财产所有权,其外延大于物权的所有权,但其与英美法系的财产权是一回事。英美法系把任何具有潜在利益价值的物和权利,都视为财产权的客体。如英国传统和权威的《财产法》教材就把财产分为五大类:土地、货物、无体财产、股票、基金等[5]75。这与大陆法系财产规定是迥然有别的,这也是科斯面对我国学者请教“经济学产权”与“法学产权”区别时表示“难以理解”的所在。我国法律主要受大陆法系影响,而经济学主要从英美舶来,英美经济学产权理论建立在英美财产法理论上,这就导致我国经济学界和法学界产权研究难以沟通。欧洲大陆法系传统国家民事立法从财产的具体形态出发,有形财产主要由物权法规范,无形财产主要由知识产权法调整,债权和债务由债法或合同法你怀了我的猴子管辖。这种法律规范框架体系调整简单的商品经济,应对裕余。然而在市场经济高度发达的商事实践中,具有形体的财产已不再那么重要,特别是虚拟财产和现代金融产品创新的兴起,财产权利更加复杂。财产无论采取有形物或者无形物形式,也无论属于支配性或相对性财产,更无论属于不动产、动产、无体财产、债权、专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置等,只要能够用来从事营业,即可纳入商事营业资产范畴[6]。《法国商法典》“du fonds de commerce”的概念在大陆法系语境下,应翻译为“营业资产”,但在英美法语境下译为“营业财产”亦可,因为英美法的财产概念语意射程涵盖并超越了大陆法系的财产内涵。本文所论取英美法语境上的“营业财产”。

  (二)营业财产的内涵

  许多国家和地区的商法都规定了营业制度,特别是日本是典型的对“营业财产转让”直接规范的国家,明确将营业分为主观意义的营业和客观意义的营业。对于主观意义的营业,是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的经营活动;有的认为是商人以营业为目的而进行的活动或商人在商业上一切活动之总称,总而言之,各国学者在论述上没


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