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担保型买卖合同性质与效力探讨
【作者】 李睿君【写作年份】 2017
【文献分类】 合同法【关键词】 担保型买卖合同;性质;效力
【全文】法宝引证码CLI.A.099512    
担保型买卖合同性质与效力探讨


——基于区分原则与抽象原则的视角

李睿君


【关键词】担保型买卖合同;性质;效力

  
  一、引言
  自2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后,民间流行的买卖合同担保民间借贷的形式终于得到了司法解释的正视。然而,该解释第二十四条并未对这种买卖型担保的性质和效力给出明确的界定,部分法院甚至以我国法律并不存在的让与担保来审判案件。依笔者的观点,这种担保的性质并非简单的附停止条件的买卖合同,也不是诺成型的代物清偿合同(一种无名合同),而依当事人的合意可以解释为新债清偿合同与债的更改合同。区分原则和抽象原则是德国法上的两大基本原则,我国目前只承认了前者。但这两大原则的视角有利于学术问题的梳理。依我国已确立的区分原则,其并非简单的让与担保或后让与担保,不涉及适用物权法定原则的违反,当事人的之间也不构成通谋虚伪的意思表示。最高人民法院的司法解释和相关案例说明,法院并不能否简单适用流质条款否定效力,而应依表示主义解释合同。另外,因我国民法典的制定已经提上日程,已于2017年3月15日出台的民法总则中对于通谋虚伪的意思表示有了明确规定,而脱法行为有赖法官的认定。本文将结合新出台的民法总则以及两大基本原则,对民间借贷的担保型买卖合同做出粗浅的梳理。
  二、担保型买卖合同、让与担保及相关概念概述
  (一)让与担保的引入
曾经瘦过你也是厉害
  实践中,借款人和出借人形成民间借贷的债权合意后,往往又订立一份房屋买卖合同,并办理商品房买卖备案登记手续,以期在借款人不能按期还款时形成对债权的一种担保。有学者认为,担保型买卖合同就是让与担保,而在我国物权法第五条明确规定:物权的种类和内容,由法律规定。也就是说,习惯法创设物权是违法的,理应无效,担保型买卖合同在我国现有规范体系下无法得到解释。杨立新教授[1]认为,这是我国习惯法创设的“后让与担保”。他认为我国以房抵债合同与让与担保的不同之处在于,前者仅为拟移转登记,后者则在还款前已经办好了公示登记手续,并提出“后让与担保”应当有优先受偿效力。
  在探讨担保型买卖合同是否为让与担保乃至后让与担保前,我们先来弄清楚什么是让与担保。所谓让与担保,就是债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利移转于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。(谢在全:民法物权论)现代让与担保理论主要是德国在沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分而确立的。在大陆法系国家,让与担保曾被讽刺为交易上的“私生子,”而如今却成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式,甚至在2007年的信托法改革中以信托的形式在《法国民法典》中得以肯认。(王闯:关于让与担保的司法态度及实务问题之解决 人民司法2014最高院)
  (二)我国物权变动模式
  要认定我国实践中“名为担保,实为借贷”的合同是否构成让与担保,首先,我们就要明确我国的物权变动模式。事实上,仅需认定我国是否承认区分原则,即因履行债法义务而变动物权时,变动物权的法律行为与设定债法义务的法律行为相互分离,彼此独立。主要包括两层意思:一为要件分离,二为效果分离。[2]如果当事人在订立担保型买卖合同后即能发生房屋所有权移转登记的效果,那么仅仅订立担保型买卖合同就构成了让与担保。另外,以债权合意与物权合意是否互相影响又可以分为要因原则和抽象原则(无因原则)。这一原则的说明有利于下文的论证。
  在这个问题上,世界上总共有四种模式。一,法国法采取“一体原则”,即物权变动的意思包含于买卖合同或其他债权合同之中,只要双方达成债权合意,无需物权合意以及公示手段就能发生物权的变动。我国将这种模式称为债权意思主义,也叫绝对意思主义;二,日本法的物权意思主义,或登记对抗主义,即所有权移转时间与法国模式的相同,都为达成债权合意之时,因历史上日本曾经兴起过对德国法的继受,其同样存在债物二分体系,故日本采取物权登记仅仅产生对抗效力的模式,其在区分问题上本质上与法国相同,为相对意思主义。三,奥地利的“债权形式主义”,即有效的债权合同与履行行为(交付或登记)相结合,后者不存在物权合意,仅为事实行为。[3]四,德国法的“物权形式主义”,即不仅需要一个有效的债权合同,还要一个物权合意加上事实行为(登记或交付),物权才发生变动。这种模式不同于奥地利模式在于它既承认区分原则又承认抽象原则。
  我们的关键任务在于认定我国是否承认区分原则。首先,物权法定主义的前提是区分原则,也即是债物二分体系。如果采取法国模式,则意味着无须公示即可因债权合意享有所有权,此与物权公示的立法目的不相符。其次,我国《民法通则》第84条第1款规定,债是当事人之间享有权利履行义务的关系,并非直接取得所有权。第72条第2款的规定,所有权原则上“从财产交付时起转移”,而非合同成立即转移。《合同法》第135条系买卖契约对于出卖人所


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