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论期待可能性的阻却事由及其在我国刑法中的表现
【作者】 张小虎【写作年份】 2014
【文献分类】 刑法学【关键词】 主观责任;缺乏期待可能性;阻却责任事由
【全文】法宝引证码CLI.A.084802    
论期待可能性的阻却事由及其在我国刑法中的表现

张小虎


【摘要】期待可能性阻却事由所致期待可能性缺乏,是责任的消极要素。缺乏责任不同于阻却责任。我国刑法中的不可抗力与意外事件,属于缺乏责任事由而非阻却责任事由。国外刑法理论有将防卫过当与避险过当列为阻却责任事由的说法,而在我国刑法中,作为从宽处罚前提的防卫过当与避险过当不宜认作阻却责任事由。国外刑法理论与实践虽然承认超法规的期待可能性阻却事由,但我国应当将期待可能性的阻却事由限定在法定或有权解释的范围内。我国《刑法》与司法解释对于家庭内部盗窃、出卖亲生子女、当事人毁灭证据、某些收买被拐卖妇女、受胁迫参加黑社会性质组织等行为的非罪处理,均存在基于此类行为缺乏期待可能性的意义。
【关键词】主观责任;缺乏期待可能性;阻却责任事由

  

   家庭内部盗窃、出卖亲生子女、当事人毁灭证据、某些收买被拐卖妇女、受胁迫参加黑社会性质组织等本可入罪的行为,为何不作为犯罪处理?正当防卫与紧急避险、防卫过当与避险过当、不可抗力与意外事件等等,在犯罪构成体系中应当置于何种地位?这些问题的回答,不可避免地依赖于期待可能性的基本理论。基于“法律不强人所难”的法理,期待可能性理论表明,倘若在行为时的具体情况下,行为人由于不得已而实施了不法行为,即使行为人具有构成要件事实与违法性的意识,也不能让其承担责任。这其中也凸显了当代刑法所应有的情理与人性之善。对于期待可能性在犯罪论体系中的地位,刑法理论存在第三责任要素说、故意过失要素说、例外责任要素说的不同见解。立于双层多阶犯罪构成体系,[1]本文主张缺乏期待可能性是责任的消极要素。除非特殊场合,故意或过失包含有存在期待可能性的推定,缺乏期待可能性仅存在于出现阻却责任事由的情况。在此,阻却事由是期待可能性呈现其机能的核心根据,本文基于中外相关理论与立法的比较,对这一议题作较为具体的探讨与展开。

   一、国外刑法中期待可能性阻却事由的具体表现国外刑法理论区分主观责任阻却与客观责任阻却,其中客观责任阻却即为期待可能性阻却,具体而论,期待可能性阻却事由包括法定的与超法规的多种表现。

   (一)主观责任阻却事由与客观责任阻却事由

   德国刑法理论区分责任排除事由与免责事由。其中,责任排除事由是指特定的事由致使行为人缺乏责任的前提条件或者缺乏责任的构成特征,从而不能对行为人提起责任谴责。免责事由是指特定的事由仅对行为的不法性与有责性产生极大降低作用,使得刑罚必要性的底部边界未被达到,从而立法者放弃责任谴责而予宽容。[2]在此,免责事由可谓符合规范行为的不可期待性事由,[3]即本文所称的客观责任排除事由或称客观责任阻却事由,而德国刑法理论所称责任排除事由实质上属于主观责任阻却事由,即缺乏责任能力或者缺乏违法性认识可能性。

   (二)主观责任阻却事由

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   德国刑法理论将责任排除事由[4]具体列为无责任能力与不可避免的禁止错误。没有责任能力指行为人没有能力认识行为的不法,进而也就不能根据该认识而行为,由此也就不能对行为人的行为意志予以责难。[5]不可避免的禁止错误指行为人虽然认识到了构成不法的事实,但缺乏特有的不法意识,[6]此即为禁止错误。[7]在禁止错误为不可避免的场合,不能对行为人的行为意志予以责难。[8]

   (三)客观责任阻却事由

   期待可能性阻却事由在德国刑法理论中谓为免责事由,日本刑法理论谓为责任阻却事由(缺乏期待可能性的责任阻却事由),[9]意大利刑法理论称为可原谅理由。[10]而其具体表现,各国刑法规定及其理论解释又有所差异,学者们的观点也不尽一致。以下针对阻却事由的具体内容,列举得到一定支持的期待可能性阻却事由的类型。

   (1)免责的紧急避险。《德国刑法典》(1999年)第35条对于“阻却责任的紧急避险”作了特别规定。这一紧急避险与该法典第34条所规定的“阻却违法的紧急避险”(合法化的紧急避险)不同,其避险法益被限定在生命、身体、自由的范围内,这意味着只有在涉及基本法益危险的场合,符合规范的自我决定才明显地变得困难。[11]

   (2)避险过当与防卫过当。《德国刑法典》(1999年)将正当防卫(第32条)定性为“不违法”,同时将防卫过当(第33条)归结为不负责任,[12]其刑法理论也认为防卫过当系属免责事由之一。[13]日本刑法理论通常也将其刑法典(1908年)所规定防卫过当(第36条第2款)与避险过当(第37条第1款后段)作为法规上的期待不可能性的事由。[14]

   (3)执行无约束力的命令。德国《联邦公务员法》第56条第2款第3项、《公务员权利框架法》第38条第2款第2项、《军事刑法》第5条第1款等的规定表明,上级的命令本系无约束力的指示,但下级迫于上级的命令,并且将之视为具有约束力的指示,不得已而实施了违反刑法的行为,这一行为虽违法,却可以被免除责任。[15]

   (4)不能解决的义务冲突(超法规事由)。在法律不能解决的义务冲突的场合,行为人的行为具有违法性,诸如,基于生命价值的不可比性,为了救助多数人生命而牺牲他人生命仍属违法,在这种场合,行为人进行认真衡量之后作出


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