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論強制猥褻罪中“違反意願”要素
【作者】 李翔【寫作年份】 2020
【文獻分類】 刑法學【關鍵詞】 強制猥褻罪;違反意願
【全文】法寶引證碼CLI.A.0110826    
論強制猥褻罪中“違反意願”要素

李翔


【關鍵詞】強制猥褻罪;違反意願

  
  在早期中國傳統社會觀念中,“出禮則入刑”被視為理所當然,刑法與道德的邊界犬牙交錯,難以劃清。我國1979年刑法中規定的流氓罪則在一定程度上反映出具有較強的道德評價色彩,但是,因為該罪司法實踐中難以把握其具體構成要件而飽受指責,1997年我國刑法修訂中廢除了流氓罪,但是從中分解出部分行為作為新的犯罪,具體包括強制猥褻、侮辱婦女罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪等。其中,強制猥褻、侮辱婦女罪經刑法修正案九修訂,改為強制猥褻、侮辱罪,該罪依據刑法第二百三十七條規定,是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的行為。該罪設置兩個法定刑幅度,一是,一般情形下,處五年以下有期徒刑或者拘役;二是,聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的,或者有其他惡劣情節的,處五年以上有期徒刑。
  強制猥褻罪的客觀構成要件要素包括使用暴力、脅迫或者其他方法猥褻他人。其中,核心要素表現“違背他人意願”。1999年以前,我國台灣地區“刑法”第224條規定:“對于男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或者他法,致使不能抗拒而為猥褻之行為者,處7年以下有期徒刑”。該法中設置“不能抗拒”作為入罪門檻,該規定遭到部分學者反對。反對者認為,將“不能抗拒”作為構成要件要素對于被害人而言要求過高,同時強調,“不能抗拒”必須以物理性抗拒為前提,這樣不利于保護被害人。1999年台灣地方修改“刑法”,將第224條修改為:“對于男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或者其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為者,處6個月以上5年以下有期徒刑。”修訂後“刑法”刪除了“不能抗拒”的構成要件要素,但是增加了“違反其意願”的表達。我國大陸當前刑法中對強制猥褻罪雖然沒有明文規定“違反意願”的構成要件要素,但是,筆者認為,“違反意願”仍應作為本罪客觀構成要件要素,是不成文之構成要件要素。具體表現為行為人客觀上使用暴力、脅迫或者其他方法實現“違反意願”,分析如下:
  第一,暴力,表現為行為人對被害人使用有形力量,壓制或者控制被害人,使被害人在物理上處于無法反抗的狀態,足以抑制被害人的身體行動。例如毆打、捆綁被害人,實力控制被害人人身自由等,被害人無法通過自己的有形力量實現對抗或實現自己人身自由狀態。如果被害人可以通過自身或者尋求幫助能夠有效實現擺脫,則一般不宜認定為本罪中的暴力。例如,行為人將被害人“鎖在車內”,則需要分析車鎖狀態。對于普通的車子而言,一般成年人的常識性判斷,鎖車,通常是指對車外人而言,即通過電子鑰匙將車門鎖上,車外人無法打開車門,但是,對車內人而言,則無法實現對其控制。當然,有的車子在駕駛位置鎖車以後,在後排空間的兩個車門在車內打不開車門,但是,副駕駛位置則是可以打開車門的。在具體案件的判斷中,則還要進一步考察“被害人”是否存在打開車門的行為,以判斷其是否有離開車子的意願,進而判斷行為人的“鎖車”行為是否能


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