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摊贩管制问题初探(下)
【作者】 刘建昆【写作年份】 2011
【文献分类】 行政管理法【关键词】 摊贩;管制
【全文】法宝引证码CLI.A.081974    
摊贩管制问题初探(下)

刘建昆


【摘要】摊贩,作为一种常见的营业形式,在我国现行法律上找不到其合法定位,而认为是未经商事登记的个体工商户,属于违法营业。一般认为,我国立法属于民商合一,摊贩未经工商登记,仅能作为自然人而成为民事主体。但是,摊贩的营业本身作为一种商业行为,将其完全等同于一般自然人主体是不合适的,尤其是关于摊贩管理方面,近年来,由于城管集中了有关商事行政法中无照经营的处罚权,介入城市管理领域的摊贩管理,在城管执法与摊贩之间大量的社会矛盾冲突。 去年以来,我国有关《个体户管理条例》进入修订程序,修订过程中拟将摊贩作为个体工商户进行管理,并高举“摊贩合法化”作为旗帜。但该立法的草案对于摊贩与个体工商户在商事登记、权利能力、行为能力、摊贩管理的焦点问题等诸多方面不甚了了,本文拟从以下几个方面对摊贩的法律地位及其管理进行初步研究: 论文第一部分,从商事主体的概念与特征、商事主体的一般分类入手,主张摊贩可以归类为小商人,在境外商事法上可以找到有关立法例,因而认为我国摊贩有必要成为适格的商事主体。摊贩本身与个体工商户存在一定差异。 论文第二部分着眼于商事登记的概念与特征,认为商事登记可分为强制登记与任意登记,任意性登记不应该适用有关无证经营取缔的法规。摊贩属于小规模商业,可自行选择任意性登记甚至免于登记,其商事法律主体地位的取得应该是法定的而不是强制登记的。 论文第三章就摊贩的商事能力、行为能力、商事行为和责任义务等方面进行简要论述,指出摊贩的一切商事管理,例如商号、商行为、商事行为、账簿、税收等方面都应该从简。而立法上若将摊贩纳入个体工商户的范畴,将会大大增加摊贩的经营成本和国家执法成本,并非合理选择。 论文第四部分专门研究了摊贩的经营场所问题。首先研究经营场所的概念和特征,认为摊贩经营场所可以分为自有、他有、公有三类,进而指出,摊贩在城市中的主要问题,是未经许可利用公有公共设施公物的问题,而这也是城管部门为什么要介入摊贩工商管理,接收有关行政处罚权的切入点。 文章第五部分从行政法上公物、公物管理权、公物警察权的理论入手,认为目前城管对于摊贩的管制,其实并非为了商事法上有关商事登记的管理措施,而是基于公物警察权而对摊贩利用公物的行为,借用有关工商法规进行的管制;进而研究了城管依据工商法规对摊贩进行取缔的不合理性。 本文结论部分讨论如下问题:多元化管理动因下,摊贩管理必须抓住主要矛盾,即摊贩占用公物的问题而不是商事登记问题;计划经济思维下的对摊贩进行的经济身份管制应当破除;应当完善城市公物法规,运用公物管理权科学合理的设置公物用途,也可以通过公物警察权上的行政许可实现摊贩利用公物合法化,而修订个体工商户管理法规于此并无裨益。总之,我国将来的立法在摊贩管理问题上,应当减少针对摊贩强制力的运用,以实现和谐社会的宗旨。
【关键词】摊贩;管制

   第四章 摊贩的经营场所管理


   《个体工商户条例》(征求意见稿)案使用了“无固定经营场所的摊贩”一词。无固定经营场所实际上并不能反映出摊贩的本质特征。固然,有的摊贩长期流动经营,没有固定经营场所,但是也不乏有的摊贩长期非法占据街道或者其公共设施作为“固定”的经营场所。城市摊贩的与城市管理部门的冲突的核心问体,本质上既不是商事登记与否的问题,也不是是否持有《营业执照》的问题,而是其经营场所违规占用公共设施的问题。从这个意义上说,无论行政相对人是否登记发照,进行哪种登记取得哪种执照,都不应该影响行政机关对违法占用、破坏公共设施的行为进行打击。目前我国城管部门依据上市登记法规对摊贩进行取缔,本身就是十分牵强的,欠缺合理性。


   一 经营场所的概念和特征


   我国没有关于摊贩经营场所的基本立法。现行《个体工商户管理条例》规定个体工商户登记需要“有与经营范围相适应的生产经营场所和生产经营条件”而国务院法制办21日公布的《个体工商户条例(征求意见稿)》拟规定:“无固定经营场所的摊贩,向住所地登记机关提出申请。”“无固定经营场所的摊贩,应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。规定的区域发生变更的,应当提前告知个体工商户,并另行指定经营区域。”正是这一变更,使很多人认为,显现出个体工商户政策的可能放宽并且惠及众多摊贩。可是实际上,摊贩的合法化远没有媒体所认为的那么简单。不能给市场做人工呼吸


   经营场所是指商人进行主要业务活动、经营活动的处所。经营场所与摊贩而言十分重要。在我国台湾地区,摊贩一般指于公司、行号或公民营市场之营业场所外,销售货物或提供劳务者。台湾学者陈朝建认为摊贩管理的原则为“管地不管人之原则(即管地为主,管人为辅之原则)”。[14]也就是说,摊贩的管理并非是商法主体资格的管理,而是经营场所的管理。此说甚有见地。


   经营场所作为一个法律概念,并没有受到太多的重视,仅仅在工商登记是作为一个登记项目。


  ······

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