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规范行政保留的宪法依据
【作者】 门中敬【写作年份】 2017
【文献分类】 宪法学【关键词】 职权立法;行政保留;法律保留;宪法依据
【全文】法宝引证码CLI.A.098901    
规范行政保留的宪法依据

门中敬


【摘要】在行政与立法的关系面向上,无论“规范”指涉的是不直接对外发生法律效力的行政措施,还是与狭义的法律具有同等地位的一般法律规范(即广义的法律),规范行政保留都指向宪法所确定的、由行政予以保留的规范制定权的自主空间。我国《宪法》第八十九条可为规范行政保留提供宪法规范依据。第八十九条第(一)项中的“宪法和法律”属于并列关系而非选择关系,其中的“法律”可能是组织规范,也可能是根据规范。进而言之,凡属于法律保留范围的事项之“根据”,为“根据规范”的法律;凡不属于法律保留范围的事项之“根据”,为“组织规范”的宪法或组织法。因此,在未确立一般法律保留原则的情况下,国务院基于《宪法》第八十九条第(二)-(十七)项职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权,在法律保留的事项范围外,具有独立的宪法地位,属于宪法位阶的规范行政保留。
【关键词】职权立法;行政保留;法律保留;宪法依据

  
  引 言
  行政保留是“一个与法律保留相对应的概念”[1],是“现代立宪政体的必要原则”[2]。该概念最早可见于德国的国家法与行政法字典,指的是宪法所保护的诸如外交行政、军事权、籍部长之任免权引导的最高执政方针、奖赏制度(belohnungswesen)、赦免制度等行政特权。进入20世纪以后,随着行政法学的现代发展,无论是理论界还是实务界,一直无法明确界定法律保留的范围。由此,从行政保留出发来界定法律保留的范围便成为一个可能的理论选择。与此同时,在法政策上,行政保留也为阻挡被诉的法律洪流(Gesetzesflut),提供了可能的宪法依据。[3]行政保留开始受到公法学界的关注和重新发掘。通说认为,行政保留是指宪法所保障的特定范围的国家和社会事务由行政机关自主决定,换言之,指行政不受其他国家机构[4]过度干涉的自主空间。[5]
谨防骗子
  鉴于行政保留涉及行政与立法的关系、行政与司法的关系、宪法理论基础、宪法依据、功能与作用、界定标准和范围等诸多命题,涉及面甚广,故而本文仅选择“行政保留的宪法依据”这一问题进行分析与探讨。
  首先,由于行政权无论采用何种方式,最终都要通过“个案决定”和“抽象规范”两种行为予以呈现,因而在讨论行政保留时就应包括个案决定权之行政保留与规范制定权之行政保留两个部分。[6]本文仅就学界最为关注且争议较大的规范行政保留展开讨论,仅在必要的时候涉及个案行政保留。
  其次,在不同的关系面向上,规范行政保留的意义差别明显。在行政与立法的关系面向上,无论“规范”指的是不对外发生法律效力的内部行政规范,还是与狭义的法律具有同等立法地位的一般法律规范(即广义的法律),规范行政保留都指向宪法所确定的、由行政予以保留的规范制定权的自主空间。在行政与司法的关系面向上,规范行政保留指的是“立法者藉由裁量与判断余地之授权”[7]或“立法者放弃规范而赋予行政特定的自由空间”[8]。这种因法律不能而由法律创造,并交由行政权掌管的事项,虽然不能对抗立法权,但可以对抗司法权等权力部门,故而也应算作是行政保留的领域,即承认法律位阶的行政保留。[9]由于行政与司法关系面向上的规范行政保留属于立法者的自我设限,而非对立法者的限制,因而在本文的探讨中,将主要以行政与立法关系面向上的规范行政保留为探讨的重点。
  再次,公法学界讨论的行政保留包括两个层次的自主强度:“纯自主”与“准自主”。“纯自主”属于严格意义(即狭义)的行政保留,意味着其权限来自宪法的明确授权,足以对抗或阻止其他权力的入侵。“准自主”属于宽松意义(即广义)的行政保留,是指在没有其他“一般法律规范”[10]存在情形下的“主动先行权”。本文采纳的行政保留概念包括上述两个层次的自主强度。
  最后,我国的法律在制定之初,基本上是按照“先行先试,逐步积累经验”的做法进行的。这种做法,一方面与建国后的法制体系不健全或不配套有关,另一方面与理论研究和学术积淀不够成熟有关。诸如域外的特别权力关系、内部法与外部法之区分、规范行政保留等理论,都在我国宪法和法律中不同程度地反映出来,不过是缺乏相应的理论研究基础罢了。但是,长此以往,便会导致理论上的混乱和立法实践的被动。本文之研究,旨在通过行政保留理论与宪法制度的对接,找寻规范行政保留在宪法上的根据,并期冀为我国立法体制建构一个既符合中国立法实践又融贯一致的学理体系。
  一、规范行政保留的概念界定
  (一)“规范”的内涵
  规范行政保留是“规范上的行政保留”[11]的简称。由于“规范”一词可能指向行政规范,也可能指向行政法律规范,容易引发歧义,故而应当明晰“规范”的内涵。而要明晰“规范”的内涵,关键在于寻求其在宪法上的合理解释。鉴于《宪法》八十九条涉及规范行政保留之“规范”(行政措施和行政法规),因而问题的关键在于,如何解释《宪法》八十九条第(一)项中的“行政措施”和“行政法规”。[12]
  蔡定剑先生在《宪法精解》一书中指出,《宪法》八十九条第(一)项中的行政措施是指“国务院为执行宪法、法律和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。如国务院根据宪法精简机构的原则,提出机构改革和反对官僚主义


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