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国际投资仲裁中的法律适用问题
【作者】 孙南申【写作年份】 2019
【文献分类】 国际投资法
【关键词】 投资仲裁;法律适用;华盛顿公约;投资协定;东道国法;国家合同
【全文】法宝引证码CLI.A.0106808    
国际投资仲裁中的法律适用问题

孙南申


【摘要】因投资仲裁具有处理“条约请求”与“合同请求”双重诉因之特点,其法律适用问题体现为一定的多重性与复杂性。本文主要讨论国际投资仲裁中适用于程序事项和实体争议的各类法律涉及的具体问题,重点论述国际法与东道国法的适用原则、适用范围、实际效果以及两者的适用关系等,并特别讨论国家合同的法律适用与投资协定适用中的解释问题。
【关键词】投资仲裁;法律适用;华盛顿公约;投资协定;东道国法;国家合同

  
  有关投资者与东道国争端解决(ISDS)中投资仲裁的法律适用涉及投资协定(BIT)项下投资者与东道国的法律关系,对于所适用的法律总体上应区分以下3种情况:第一种是适用于争议中实体问题的法律,尤其是投资协定所规定实体权利的实体法;第二种是适用于投资者与国家间投资协议的法律,其类型既包含双方约定的国际法或国内法规则,也包含以最密切联系原则确定合同的准据法,尤其是东道国法律;第三种是适用于仲裁程序本身的法律,如果当事方选择《华盛顿公约》下的ICSID仲裁,其程序由《华盛顿公约》管理;但如当事方选择其他临时仲裁或机构,其程序则受其他相应仲裁规则的制约。
  一、国际投资仲裁程序法的适用
  (一)ICSID仲裁所适用程序法的类型
  有关仲裁程序的国际条约依据主要指《华盛顿公约》(简称“ICSID公约”)关于“国际投资争端解决中心”(简称“ICSID”)仲裁程序机制的安排。由于ICSID公约本身尚不构成ICSID管辖权的基础,因此除了缔约国与投资者之间的合同约定外,ICSID仲裁管辖权主要源于公约缔约国之间签订的双边投资协定(BIT)中关于投资争议仲裁管辖的安排。
  公约主要内容是关于投资争端解决机制的程序性规定,而不涉及实体权利义务方面的内容。同时,公约第44条对程序规则的适用作了原则性的规定。[1]对于投资仲裁的程序,ICSID制定有其自身的仲裁规则,并且仲裁时必须适用其仲裁规则,除非当事人另行约定投资仲裁使用其他程序规则。
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  根据公约第44条规定的原则,ICSID适用的仲裁程序包括通过仲裁解决投资争端的基本程序规定。首先是“仲裁庭的权力和职能”,即第4章第3节(第41~47条)规定的基本程序规则。实际上,公约规定的程序规则还散见于公约的其他章节,并与第3节的内容一道构成仲裁程序的基本规则,其内容主要涉及ICSID管辖权、仲裁请求提交、仲裁庭组成、仲裁庭权力与职能、附带问题和反请求、裁决的作出、复审与撤销、裁决的承认和执行等方面。其次是公约允许当事人通过协议自行约定其他仲裁程序规则。BIT中关于仲裁规则的特别规定可视为当事人协议约定的仲裁程序。只要当事人对于仲裁程序规则的适用未作特别约定,就应当适用ICSID制订的《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》(简称“《ICSID仲裁规则》”)。实践中,绝大多数的ICSID仲裁案件都采用了《ICSID仲裁规则》,虽然当事人之间的特别约定具有优先效力。不过,当事人约定的程序规则不能违反国际社会的公共政策。UNCITRAL仲裁规则和美国仲裁协会(AAA)仲裁规则的第l条均含有公共政策限制的规定。《纽约公约》第5条关于裁决执行的规定中也有类似规定。由于投资仲裁具有国际性,ICSID公约并未将执行地国的公共政策作为执行裁决的条件,而是要求缔约国直接执行依公约作出的裁决。此外,对于投资仲裁中如发生以上仲裁规则未规定的程序问题,则按公约第44条的规定由仲裁庭作出决定,其决定适用的程序规则起到补充性作用。
  (二)投资仲裁所适用程序法的性质
  从投资协定争议仲裁实践看,ICSID仲裁庭适用的具体程序规则主要是指《ICSID仲裁程序规则》。其他的临时仲裁或ICSID之外的机构仲裁所适用的程序规则主要指《UNCITRAL仲裁规则》,其他仲裁机构如国际商会仲裁院(ICC)、斯德哥尔摩仲裁院(SCC)、常设仲裁法院(PCA)等自行制定的仲裁规则。虽然按照ICSID公约第44条规定的原则,ICSID仲裁庭应当按照《ICSID仲裁程序规则》、当事人另行约定的程序规则或仲裁庭(对未作规定的程序问题)自行决定的规则进行仲裁,但所有程序规则的适用均应符合《华盛顿公约》规定的原则。
  国际投资仲裁实践中,这些被广泛接受的有关仲裁程序的基本原则可视为国际法渊源中的一般法律原则。在许多重要的国际条约中也反映出这些有关仲裁程序的一般法律原则的存在。[2]此外,双边投资协定(BIT)中涉及的仲裁程序性规定,主要包括有关仲裁合意、程序适用和前置条件等基本原则,反映了投资仲裁管辖具有一定强制性、自治性与灵活性的特征,应视为对ICSID公约补充性的特别规定,并适用于国际投资仲裁的实践。
  二、ICSID仲裁中实体法的适用原则
  对于国际投资仲裁实体法的法律适用,《华盛顿公约》第42条分别规定了以下3项规则:(1)仲裁庭应依据双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如果无此种协议,仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法规则)以及可能适用的国际法规则。(2)仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。(3)第1款和第2款的规定,不得损害仲裁庭在双方当事人同意时按公允及善良原则作出裁决的权力。
  上述规定表明,仲裁庭必须严格按照以上规则适用处理投资争端的实体法。以上第1款首先确定了法律适用中的当


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