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观念之争与中国法治的方向感
【专家】 田飞龙【写作年份】 2016
【文章分类】 理论法学【关键词】 观念之争;中国法治
【全文】法宝引证码 CLI.A.498560    

观念之争与中国法治的方向感

田飞龙


【关键词】观念之争;中国法治

  
  2016的中国法治波澜壮阔,亦波诡云谲,处于复杂的博弈演化之中。中国的法治现代化,以2014年的十八届四中全会的系统规划最为周全,但规划只是施工蓝图,不等于制度现实。
  两年以来,中国法治的观念构成与制度方向在改革的深水区发生了重要的变迁与调整:其一,党规与国法并驾齐驱,在丰富和完善中国法律体系的同时仍然未能从法理和法律两个层面妥当解决宪制性整合的难题;其二,德治与法治重新混合,传统性资源渐次进场,这导致中国法治改革的着力点与方向感有了新的图景预期,虽可能达致更佳境界,但过程风险不可低估;其三,政治与法律复杂拉锯,小组政治与法理官僚制之间发生重要的制度竞争,依法治国与政策治国之张力依旧;其四,民间法治运动继续扩展,以法学家和职业律师为行动载体,以影响性诉讼为切入点,以个案方式推动法治进步,典型如聂树斌案的平反昭雪;其五,民主法治的国际标杆盛极而衰,法律全球化动力消退,这主要体现在英国脱欧与特朗普当选带来的“民主民粹化”、多党制下普遍的“否决政治”以及国际司法的不公正表现(如南海仲裁案、国际刑事法院裁决等)。
  中国是一个世界历史大国,对中国的观察和评估历来不能以小国尺度为准。中国深厚的文明根基与顽强的政治自主性决定了不可能成为一个“尾随者的国度”而必有自身的规范愿景与制度规划。2016的法律图书中,《法律东方主义》试图提供这样一种观察视角,解析中国法治现代化进程中的被动性逻辑。这种被动性来自西方法治的“东方主义”叙事与建构。法律被西方建构为文明标记,而传统中国尽管存在名目繁多的刑法和行政法以及有司衙门,司法档案密密麻麻,但并不被认为“有法”。《法律东方主义》以中美近代法律关系史为考察线索,呈现了美国法是如何借助帝国实力及帝国法理学而强加给中国一个“法律东方主义”的。这种法律东方主义在近代早期很可能被作为西方先进文明要素一体引入和接受,但在中国更多认知世界与自身,特别是中国日益取得发展自信的当代,却可能激发一种强烈的民族主义学术情绪,而以一种“东方法律主义”加以反制。从观念史来看,“东方法律主义”是中国“去殖民化”和重建法律文明主体性之系统工程的一部分。
  中国法律人秉持的中国法治之“规范性议程”或者接轨法理学则或多或少带上了“法律东方主义”或自我东方化的意识形态色彩,从而在民族自信条件下显得不那么政治正确。但是,“法律东方主义”的技术理性部分毕竟能够为治理现代化提供实质性支撑,同时也能为中国在国际社会的“法治”身份提供适当辩护,从而仍然处于被中国接受和消化的过程之中。当然,对西方法治的精致模仿不能取代在法治观念上进行的“承认斗争”,尤其是在根本的法哲学和宪制哲学领域。
  德治与法治形影难离,这个困扰中国法律人与西方法律家的现象在中国一直存在,即便是1997年的“法治决断”时刻也无法排除。在“德治法治论”看来,法律并非道德的底线,道德也绝非法律的他者,正确的关系是:法律之中渗透充满着道德精神。这种“法律道德化”的法哲学有着浓厚的儒家治理哲学印记,也体现着一种古典理想主义的法律观。这种“德治法治论”与西方始自马基雅维里的“现实主义-实证主义”法哲学有着重要分别。这种“厚”的法治论一方面提升了法律的道德性和理想性,另一方面却可能为国家威权主义提供正当化理由。因为,在道德渗透入法律内部的条件下,道德的定义权就成为权力分配的关键性原则,而统治者具有垄断这种定义权的天然优势。这种最终依靠国家权力定义和执行的道德法律,往往带有父爱主义的身影。这是理性的法治论者深为忧虑之处。当然,完全割裂道德的法律也是过激和无意义的。问题是,道德如何进入法律体系以及如何不破坏法治的基本原理和权威性,这是“德治法治论”的重大挑战。如果说传统儒家的“德治法治论”未能充分发展为一种节制权力、保障权利的系统法哲学与法治体系的话,我们今天重新建设一种“德治法治”又将在多大意义上超越前人以及超越西方同行呢?德治法治论是一个超越法律形式主义的理想性命题,具有文明和治理意义上的正当性,但也有措置失败的前车之鉴和偏离法治原理的权力诱惑,如何平衡审慎地加以推进,挑战着我国治理现代化的道德约束力和制度承载力。预期在这一领域,中国法制史将获得空前的发展机遇和动力,有可能作出自身的独特贡献。
  宪制哲学层面,与这种观念之争带来的承认斗争相关,儒家宪制论与贤能政治论对民主宪制的比较优势分析也逐步成为中国法律思想界的一种自觉努力。姚中秋等人的《儒家与宪政论集》展示了大陆新儒家重新进入中国公共生活与政治空间的饱满意志。这种政治化的儒家作为与当局援引传统资源续补合法性亏空的战略思考与需求之间存在交叠共识。进一步,贝淡宁教授的《贤能政治》相继推出中英文版,其中预言了基于中国传统和实践理性的尚贤制优于西方的民主政治。贝淡宁教授以儒家政治理论和实证社会科学方法相结合而展开的系统化论述,对西方学界提出了一个严峻的邀请或挑战:中国模式的传统根源和实践理性是否

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